执行异议制度是执行案件当事人或案外人因强制执行行为不当或违法而受到侵害时，所设立的救济制度。执行异议的审查不仅有利于及时有效查清争议的事实，保护当事人、案外人的合法权利，而且可以增强执行工作的公开透明度，有效实施内部制约及外部监督，规范执行秩序，提高办案质量效率，有利于化解矛盾，维护社会稳定，实现执行公正。现行法律只作原则性的规定，过于笼统，造成实际操作困难、无法可依。司法公正的核心是程序公正。因此，执行异议制度的改革和完善，已成为执行机制改革的切入点和突破口之一。 　　一、现行法律对执行异议制度的规定及其缺陷和不足 　　我国现行法律对执行异议制度的规定只有两处，根据我国民事诉讼法第208条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出执行异议的，执行员应当按照法定程序进行审查，理由不成立的，予以驳回，理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按审判监督程序处理”；1998年6月，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下称规定）第70条规定：“案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议”，第71条规定：“对案外人提出的异议，执行法院应当按照民诉法第208条规定进行审查”，以及第72至第75条的规定。根据近年来的司法实践，上述法律规定存在着以下缺陷和不足： 　　（一）根据上述规定，提起执行异议的主体仅限于案外人，不利于对执行案件当事人（申请人和被执行人）在执行过程中因执行行为和措施违法或不当，遭受侵害时实施救济，违背了民诉法对当事人权利予以平等、全面保护的原则，难以保证执行公正。提起执行异议的内容仅限于对执行标的主张权利，不利于对案外人实体权利的保护。根据规定第72条，案外人提出异议的执行标的是法律文书指定交付的特定物，经审查异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。规定第73，案外人提出异议的执行标的物不属生效法律文书指定交付的标的物，经审查异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行，已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。实践中，案外人除对执行标的主张排除执行的权利外，往往还对执行标的主张实体权利，要求确权，但法律没有相应的救济程序的规定。 　　（二）执行异议审查的主体为执行员，究竟是原案执行员还是其他执行员没有规定。实践中，大量为原案执行员审查，违背了诉讼法的回避原则。原案执行员即当运动员，又当裁判员，难免先入为主，不利于异议审查的客观公正。 　　（三）没有相应的程序规定。执行异议应按照“法定程序”进行审查，但法律及规定对执行异议以什么方式和程序进行审查并没有作出任何的规定，造成实践中执行异议审查往往以不公开的方式进行，没有时间限制，审查和处理的方式不够规范，直接影响了执行法官的形象。 　　二、执行异议制度的改革和完善的理论基础 　　我党在十五届五中全会就已提出：“健全依法行使权利的制约机制，加强对权力运行的监督。”由于现行执行异议在法律制度存在上述不足，远远不能发挥执行异议制度保护当事人合法权益和矫正执行过程中执法人员的违法错误。因此，执行异议审查程序的改革和完善势在必行。

　　执行异议审查程序的改革和完善应遵循公正和效率的原则，体现内部制约和外部监督，以切实保障执行当事人与案外第三人的合法权益。在新的形势下只要有利于执行工作的顺利开展，有利于提高执行工作的水平和效率，有利于执行公正，就可以大胆实践、大胆探索、大胆改革。因此对执行异议审查制度应根据有法律规定依法律，没有法律规定依政策，没有政策规定依理论，没有理论依实践的原则，进行全方位的改革。包括执行异议审查的对象和内容的改革、执行异议审查主体的改革、执行异议审查方式和程序的改革。 　　改革应当从基础做起。论证强制执行权的性质是执行改革中首要解决的理论问题。对强制执行权的性质在我国一直是一个颇有争议的问题，概括起来主要有四种观点：1、认为强制执行权是我国司法机关——法院实施的，因此是一种司法行为；2、认为作出司法判决的是司法行为，而执行判决的应是行政行为；3、认为强制执行权具有司法权和行政权的双重属性；4、认为强制执行权主要是法院为实现审判职权而存在的行政作用，即是一种司法行政权。第一种观点没有看到执行工作与审判工作的性质区别，并非人民法院实施的任何行为都是司法行为，因此该观点仅根据执行权由法院实施即认定为司法权过于武断。第二种观点忽略了强制执行中司法行为与行政行为的内在联系，因为民事强制执行的根据主要是人民法院作出的生效判决，而生效裁判确定的内容除义务人自动履行外，必须通过强制执行才能付诸实施，其中必定要实施某种司法裁决行为，如执行分配中争议的裁决、追加变更被执行主体、执行异议审查的裁决等。因此执行权不仅仅是行政行为。第三种观点理论性强，但操作性差，难以回答执行过程中哪些是行政权哪些是司法权，以及执行中的司法权和行政权与纯粹的司法权和行政权的区别。第四种观点则全面准确地概括了强制执行权的特征，一方面，执行工作具有不同于审判工作的行政性，执行权行使的前提是当事人权利义务之争议得到解决，执行的目的在于强迫义务人履行义务以实现权利人的权利。司法审判权行使的前提是当事人各方权利义务之争的存在，审判的目的在于确认权利义务关系。强制执行权的行政性具体表现在，执行中调查被执行人的财产、送达有关的法律文书、指令协助执行人协助执行等，这些行为均具有确定性、主动性、命令性、强制性的行政行为特征。另一方面，强制执行又不同于一般意义上的行政行为，其主要任务是使人民法院生效判决得以落实，如对执行异议的审查和裁决以及债权人共同参与分配中争议的裁决具有依申请启动、强制管辖、居中裁判的司法行为特征。但依执行程序行使的裁决权与依审判程序行使的裁判权还是有一定质的区别。因此，强制执行中以保证人民法院实现司法职能为基本任务的行政行为应界定为是一种司法行政权。我们将执行中的裁判权称之为有限的司法权或者是准司法权。 　　三、执行异议制度的改革和完善的构想 　　随着实践和认识的深化，有的专家学者还根据权利制衡原理提出执行权还可以分解为执行命令权、执行实施权、执行异议审查权，不少法院已试行并得到最高法院的认可。基于上述理论和实践的成果，对执行异议制度应进行如下改革较妥： 　　（一）区分执行异议与异议之诉 　　案外人提出异议一般有二个目的，一是要求确认执行标的既不是申请人拥有，也不是被执行人拥有，以排除对执行标的的强制执行；二是进一步要求确认执行标的为其所有。现行民诉法未区分执行异议和异议之诉。 　　我国台湾地区强制执行法规定，声明（申请）异议，系当事人或利害关系人对执行机关之执行行为在程序上有所不服时的救济方式。异议之诉，系债务人或第三人在实体上有所主张，而请求排除强制执行的救济方法。声明异议由执行法院的执行机构管辖。异议之诉由执行法院的民事庭管辖。案外人第三人提起异议之诉，必须有“足以排除强制执行的权利”。所谓“足以排除强制执行的权利”是指：1、物权，包括所有权、典权、质权、留置权、地上权、地役权、永佃权、抵押权；2、占有；3、收取权；4、租赁权；5、债权；6、假处分（财产保全）。如果案外人有上述“足以排除强制执行的权利”，但仅要求排除执行可作为执行异议处理，以执行程序审查裁决，如异议人进一步要求确权的，则由其另行诉讼，通过审判程序判决。 　　（二）适当扩大执行异议审查的范围 　　根据现行法律、规定，执行异议的提出仅限于案外人对执行标的主张权利。执行异议既然是一种救济程序，应当体现对当事人，包括申请执行人、被执行人、案外第三人的平等保护，同时应有一定的监督功能。除案外人对执行标的主张权利外，对于执行过程中执行当事人提出的执行根据的异议，如对仲裁、公证债权文书的不予执行；执行措施的异议，如中止执行不符合法定情形、不按顺序执行、超标的查封、参与共同分配的处理以及追加、变更第三人为被执行人的决定不当等，如确有事实和法律依据，均应包括在执行异议审查的范围之内。 　　（三）执行异议审查主体

　　现行法律规定执行异议由执行员审查，违背了审执分离的诉讼法原则。我们认为，执行异议的审查同样实行回避制，目前可指定专职法官进行，为体现效率原则，一般由执行机构的专职法官担当，重大疑难案件可以邀请执行法院审判机构的法官参加。原案执行员及原案审判法官不得参加执行异议审查。 　　（四）执行异议以听证方式审查 　　听证，是程序公正的核心内容，其本质涵义在于听取意见。它源于自然公正的法理，即要求任何国家权利的行使，必须听取利害关系人的意见。听证作为一项法律制度，已有几十年的历史，在法治比较发达的国家已普遍适用于立法、行政和司法领域。我国目前仅《行政处罚法》，将其规定为法定程序，行政处罚的听证具有以下法律特征：1、听证具有公开性，即行政机关的案件调查人员应当在听证会上公开其掌握并确认的材料，并说明给予处罚的依据和理由。有关当事人可以行使陈述权、质证权和申辩权，其他没有利害关系的群众也可以参加旁听。2、听证具有阶段性，听证是介于行政初步决定之后和最终决定之前的一个中间阶段，根据听证与调查、裁决相分离的原则，听证主持人有权提出案件的处理建议，但不能行使行政处罚的决定权，这是一种事前的救济监督，有别于事后的司法救济。3、听证具有审查性，听证的目的是为了监督已经形成的初步决定有无违法的情况，是否会侵犯当事人的合法权益，因此听证应是对初步决定的审查，而非"再调查"。4、听证具有限制性，根据行政效率原则，法律对听证启动设定了一定的条件，并对听证适用的范围作了严格的限定，仅限于对当事人权益产生较大影响的行政行为，可见正义和效率有时会产生矛盾，在处理这对矛盾时，应该将正义细分出基本正义和非基本正义两种情况。效率不得对抗基本正义，非基本正义应服从于效率。我们在程序设计时应在公共利益和个体利益之间平衡协调。《行政处罚法》听证程序的上述特点，对我们建立执行异议听证程序具有借鉴意义，但执行权如上所述是一种司法行政权，不同于政府纯粹的行政权，因此，执行异议听证程序带有准司法性。具体表现在，执行异议听证可以行使一定的裁决权，而行政听证不能行使裁决权。根据规定，听证审查异议不成立的，听证合议庭可以径行驳回，只有异议成立，才报请院长批准中止。 　　（五）执行异议听证审查的原则 　　1、限制执行原则。当事人对执行标的提出异议后，执行法院仍然可以采取或者继续财产保全措施，但必须停止对标的物的处分，直至执行异议审查结束并作出处理决定。限制执行意味着，既要为执行保留条件，又要为撤销执行、终结执行或执行回转留有余地。 　　2、风险分担原则。在复杂的社会环境中，人民法院在财产保全、拍卖、交割、权属确认等执行过程中存在较大风险，其中执行异议的处理更为复杂。为保障当事人的合法权益不受损失，以及人民法院避免不必要的风险责任，应在执行阶段参照民诉法财产保全和先予执行的精神，由执行员主持，根据谁主张财产权利谁提供风险担保的原则，为当事人设定风险责任。主张财产措施而不提供财产担保一般不予准许。该原则的意义在于，可以制约案外人与被执行人恶意串通以提出执行异议，拖延时间，逃避债务，规避法律。 　　3、公正和效率原则。处理执行异议应坚持以事实为根据，以法律为准绳，切实纠正错误的执行措施和执行根据，对申请人、被执行人、案外人的合法权益予以全面平等的保护。具体表现在：（1）讲求时效，这是由执行案件的特点所决定的，因此听证程序的各个环节都应由确定的时间限制，并不得违反。（2）讲求简便，为使听证程序具有可操作性，必须根据必要而可能的原则进行程序设计。执行异议听证程序，既不同于审判的普通程序和简易程序，也与行政处罚法规定的听证程序有所区别。因此，对听证程序的设置不应搞模式设计，只定基本要素，这样可以根据具体的案件区别对待，以及时准确公正地作出裁决。（3）讲求规范，讲求简便不等于简单，听证程序每个环节必要的规范应有明确要求，听证后的裁决文书应有统一的格式。 　　（六）执行异议裁决进行有条件的复议 　　对异议听证所作出的裁定，如涉及有关执行当事人及案外第三人重大权益的，可以向上一级法院申请复议，但范围应作出限定，以体现执行的效率，真正实现执行的公正。 　　综上所述，执行异议听证审查程序可以概括为，人民法院的执行机构在作出涉及执行当事人及案外第三人重大权益的处理之前，指派专人主持并听取有关当事人就案件事实、证据以及法律依据进行陈述、质证和辩论并作出裁决的程序。 　　作者单位：浙江省丽水市莲都区人民法院