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作者:周光权
作者单位:清华大学法学院
责任编辑:焦艳鹏
全文已略去注释,如需查看,请订阅《法学》【内容摘要】 行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵,限于“行政上微小的缺点”,且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵(即程序瑕疵),及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵(属实体瑕疵)。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制,分别为补正制度与理由之替换,二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换:前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国,补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前,一旦进入诉讼阶段,补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”,适用理由之替换将面临三项限制:用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集;不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序;不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。
【内容摘要】 招投标概念的文义射程是有限的,对于发生在拍卖、竞买、竞争性谈判、竞争性磋商以及询价等交易过程中的串通行为,不宜以串通投标罪定罪。此非立法疏漏,而是“意图性的法律空白”,是刑法谦抑性的题中之义。投标人之间串通是典型的必要共犯,行为人实际控制的多家关联公司参与围标的,客观上没有排挤其他竞争者,该违法行为没有达到值得刑罚处罚的程度。在得到发标方许可后先期开展工程项目建设,或项目已经实际完工,仅在“补手续型”招标投标过程中串通的,不具有本罪的实质法益侵害性。行为人与招标代理公司串通的,属于投标人与招标人串通;投标人请托评标专家的,在评标专家仅对帮助请托人有认识,而缺乏对投标人与他人串通的故意时,评标专家缺乏帮助犯的双重故意,难以成立本罪共犯。认定串通投标罪,不能仅考虑处罚必要性,还应严格遵循罪刑法定原则,结合法益侵害原理进行实质的、刑法所固有的违法性判断,在不同的部门法中应当对违法性作相对的理解。
【关键词】 串通投标罪 类推解释 围标 法益侵害性 刑法固有的违法性
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我国《刑法》第223条对串通投标罪的客观构成要件作出了明确规定,这有助于创造公平竞争的交易秩序。但是,在招投标以及近似竞争性交易中进行串通的不规范行为层出不穷,如何认定其性质见仁见智。近年来,实务部门对于本罪中招标、投标概念的把握,对被告人实际控制的关联公司“围标”行为的定性,以及对“补手续型”招投标过程中串通行为的认定等方面均存在很多争议。厘清这些问题,有助于对相关行为准确定性,切实贯彻罪刑法定原则,做到不枉不纵。基于此,本文对串通投标罪的关键问题进行研讨,以期有助于相关难题的解决。
一、招投标概念的
射程与禁止类推
(一)前置法视角的招投标概念
本罪是典型的行政犯,与前置法即《招标投标法》(2017年修订)之间存在紧密关系。该法第32条明确禁止投标人之间相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人的合法权益。同时,也禁止投标人与招标人串通投标。对于本罪客观构成要件的认定,不能无视《招标投标法》等行政法的规定,脱离这些前置法理解本罪,可能人为扩大刑罚处罚的范围。
按照前置法的基本逻辑,本罪中的“招标”,是指招标人为实现购买商品或者让他人完成一定的工作任务等特定目的,通过发布招标通告或者投标邀请书等文件,公布特定的标准和条件,公开或者书面邀请投标人参与投标,以从中选取中标人的单方合同行为。“投标”,是指符合《招标投标法》要求的投标人,按照招标文件的要求,提出自己的报价及相应条件的书面回应行为。规范的市场经济条件之下的招标、投标行为,类似于以要约和承诺方式订立合同,是一种特殊表现形式的合同行为,其必须遵守民事活动平等自愿、真实合法、公正公开、择优中标等原则。《民法典》第790条规定,建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。《招标投标法》第3条则对需要进行招标的三大类工程建设项目进行了明确列举。
招标活动,主要表现为公开招标,但少数情形下也包括邀请招标方式。公开招标是无限制性的竞争招标行为,即招标人通过依法指定的媒介发布招标公告,邀请所有具备条件的不特定潜在投标人参加投标活动,并按照法律规定的程序,以及招标文件所规定的评标标准确定中标主体。《政府采购法》第26条规定,公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
根据《招标投标法》的精神,招投标程序主要包括招标、投标、开标、评标和中标五个环节,缺少任何一个步骤,该竞争交易形式的合法性都存在疑问。从这个意义上讲,招投标行为不同于普通交易行为的最大特征便在于其程序的特殊性、法定性、强制性,必须经过特定环节而进行。如果交易是通过协商达成的,不属于招投标。换言之,凡是不符合《招标投标法》对招投标行为的定义和规定的行为,只能看作是一个普通的采购或委托项目,不应纳入串通投标罪的规制范围。
本罪所规制的对象仅为招标投标过程中的危害行为。从形式上看,如何准确理解本罪的招投标概念按理说是没有多少争议的。但是,实务中具体处理案件时,出于处罚必要性的考虑,往往存在扩大定罪范围的冲动,从而使得招投标概念的外延并不清晰,存在很多值得讨论的问题。
(二)招投标概念的射程:主要争点
1.串通拍卖、竞买是否构成本罪
实践中存在争议的是,行为人之间并不是在招标投标过程中进行串通,而是串通拍卖或(挂牌)竞买的,是否可以适用本罪规定。
对此,有学者认为,国有土地挂牌出让仍然在招投标的语义范围之内,串通竞买与串通投标只是称谓有别,挂牌出让只是招投标的一种新形式;而且在国有土地出让这种特殊的经营领域,串通竞买具有与串通投标相当的不容忽视纵容的严重社会危害性;此外,串通竞买主要是竞买人之间串通报价,与第一种类型的串标行为方式上并无二致,将之解释为串标亦符合本罪的立法意图;最后经由内外部裁判约束机制所作出的这种肯定结论具有相应的可接受性。在近年来的实践中,确实也有判决对竞拍国有资产、竞买挂牌出让的国有土地使用权等行为以串通投标罪予以定罪处罚。上述有罪说的立场或做法是否妥当,很值得研究。
《招标投标法》和《拍卖法》(2015年修订)明显将招标、拍卖行为予以区分,认为它们属于性质上明显不同的市场行为。“拍卖”,是指通过拍卖机构以公开竞价的形式,将特定物品或财产权利转让给最高应价者的竞争性交易活动,其系商品销售的一种特殊形式。拍卖和招标投标在法律性质、适用范围、竞争程序、组织方式、竞争形式、应价方式等方面都不同,尤其是在成交原则方面存在较大差异。拍卖中的竞价方式通常采用口头竞价形式,而招投标必须采用书面形式。在应价方面,拍卖的竞拍人之间的报价是公开的,而招投标中每个投标人的报价在开标前不为其他人所知悉,只有在开标时才同步公开所有投标人的投标文件。拍卖中确定成交的标准只限定于价格,成交条件是“价高者得”。招投标中的成交标准是综合性的,不能仅考虑价格因素,还要考虑投标人的信誉、实力等因素,其中成交标准是“标优者得”。因此,很难认为串通拍卖是串通投标罪客观方面的表现形式之一。
近年来,在司法裁判中,对于串通拍卖、竞买的,多数法院不再定罪。例如,有的判决认为,涉案交易行为是经营权拍卖、竞买的,行为人与其他竞买人串通竞买的,不能采取类推解释追究刑事责任。还有的判决明确指出,对串通投标作扩张解释、将其行为方式延伸至拍卖领域有滥用刑罚之嫌,不宜将被告人伙同他人串通拍卖获利的行为以串通投标罪论处。
实践中,一直存在争议的还有土地挂牌出让过程中竞买行为的定性问题。原国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(2002年)第2条明确规定,挂牌出让由国有建设用地使用权的出让人发布挂牌公告,接受竞买人的报价申请并不断更新挂牌价格,根据参与竞买人的出价结果(或者现场竞价结果)确定国有建设用地使用权人。由此可见,挂牌出让,是明显不同于招标出让的国有土地使用权出让方式,将此时的串通竞买行为认定为串通投标罪,有违反罪刑法定原则的嫌疑。
招标投标和国有建设用地使用权挂牌竞买的关键区别在于:一方面,对保密性的要求不同。在招标程序中,对投标人名称、数量、投标方案和其他可能影响公平竞争的情况都需要严格保密。《招标投标法》第22条、第43条、第52条都对招投标人的保密义务作了详尽规定,违反该保密义务的,依法给予处分直至追究刑事责任。而在挂牌程序中,根据前述《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第17条的规定,出让人有义务将挂牌宗地的面积、界址、起始价、增价规则等一系列信息,在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布,确保交易公开进行。换言之,招标出让的特点在于其保密性,招投标时各方投标人的投标文件和报价在开标之前必须相互保密,并且每个投标人原则上都只有一次投标报价机会。相反,挂牌出让则比招标明显具有更高的公开性。在挂牌出让的场合,每个竞买者都可以进行多轮报价,而且每次报价都会及时公开,使竞买者能够彼此了解其他竞买者的出价,及时调整竞买策略,促使各方竞买者充分竞争。由此可见,在招标的场合,必须保证各方投标人的报价相互保密,唯有如此才能起到促使投标人相互竞争的效果。一旦投标人之间相互串通,其相互之间的竞争性便消失殆尽,自然也就难以保障招标人的权益。正因如此,我国立法者才特意将串通投标的行为规定为犯罪。而挂牌出让原本就并非通过维持报价的保密性以在竞买者之间形成竞争,故串通竞买的行为不具有应当科处刑罚的社会危害性。另一方面,对交易结局的限定不同。投标人的条件必须最大限度地满足各项综合评价,价格未必是招标人、评标人最优先考虑的因素。但在挂牌程序中,价格是唯一竞争标准,出价最高者为竞得人。基于招标投标和挂牌竞买行为的上述关键区别,将国有建设用地使用权竞买中的相关串通行为认定为串通投标罪,显然属于必须禁止的类推解释。
对此,最高司法机关也认为,不能将串通竞拍行为类推解释为串通投标。最高人民检察院发布的第90号指导性案例(“许某某、包某某串通投标立案监督案”)明确指出,被告人实施该串通竞拍行为并不具有刑法规定的社会危害性,不宜对其追究的串通投标罪刑事责任。刑法规定了串通投标罪,但未规定串通竞拍行为构成犯罪;对于这种串通竞拍的行为,以串通投标罪予以追诉并不妥当。