内容摘要：权益侵害不当得利制度是现代不当得利制度的概念，在一些国家引起学者广泛的兴趣和关注，但我国学者对之研究甚少。我国《民法通则》对不当得利制度作了一个高度概括性的规定，但没有对权益侵害不当得利制度单独规定，而实务中已出现大量的权益侵害不当得利的案例，在法律适用上异常混乱。为引起学者对权益侵害不当得利制度的重视，促进法律适用的统一，本文对权益侵害不当得利的理论基础、构成要件、具体类型和受益人的返还责任等进行了分析，认为权益侵害不当得利的构成要件包括三个方面：因侵害他人权益而获得利益、致他人受到损害、无法律上的原因；在受损与获得利益之间的关系上，认为获益与受损之间的因果关系可以由侵害他人权益取代，只要侵害他人权益并获得利益，就认为获利与他人受损之间存在因果关系；在不当得利人的返还责任上，本文赞同获利说，认为获利人应返还其从他人利益上所获得的全部利益，包括获得利益和避免损失两个方面；文章还就我国目前关于权益侵害不当得利的立法和实务做了评析，并在分析之后提出了完善我国不当得利制度的思考，本文认为：《民法通则》对不当得利制度的粗糙规定已经不能满足市场经济发展的需要，在未来立法中应该增加对权益侵害不当得利制度的规定，以防止不必要的法律冲突，更好地规范此类行为。 　　关键词：不当得利，权益侵害，损害，无权处分 　　导 言 　　我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”此是我国民法对不当得利制度的概括规定，也是我国民法学者研究我国不当得利制度的主要法律依据。如此概括的规定，展示了立法者试图包容所有纷繁复杂的不当得利的美好愿望，但市场经济的高速发展却以超人想象的复杂狠狠地嘲笑了它，所留下的巨大空间成为显现法官素质和法律规范本身缺陷的凸透镜，所生成的焦点引人深思；同时，不当得利自身所具有的独立地位与特有功能使其成为无论大陆法系国家还是普通法系国家学者研究的热门课题，这些因素理应使不当得利制度受到我国学者的足够重视，但很遗憾，与合同和侵权行为制度相比，不当得利制度在我国却是“门前冷落”，而不当得利的类型化更是鲜有探讨。 　　权益侵害不当得利是不当得利类型化的一种。侵害他人权利获得利益，可以成立不当得利，已为近代民法理论普遍承认。[1]在我国侵权行为法中也有类似权益侵害不当得利的处理方式，实务中也承认了权益侵害能够成立不当得利，但仍存在诸多问题，如法律的适用、与侵权行为的关系、构成要件等。在我国民法学界，极少有学者对其进行系统研究。本文依据我国现有理论，结合我国司法实务，在借鉴国外和我国台湾地区研究成果的基础上，通过比较和综合分析的方法，从制度功能、请求权发生的理论基础、构成要件和具体类型、不当得利人的返还责任等几个方面对权益侵害不当得利进行了较为系统的研究。本文的写作旨在抛砖引玉，希冀能将学界和实务界的更多注意引向权益侵害不当得利的研究，进而推动立法的完善和司法实务的进步。 　　一、权益侵害不当得利概说 　　（一）权益侵害不当得利的概念 　　所谓权益侵害不当得利，是指行为人因侵犯他人合法权益获得利益，致他人受损害，而应负返还的义务。 　　权益侵害不当得利是不当得利类型化中的一种，是“现代不当得利法”特有的概念。不当得利制度的发展大致经历了三个阶段：第一阶段是古代法中的不当得利。在古罗马法中，尚未形成完整统一的不当得利制度，甚至还不曾有概括的“不当得利”概念，[2]只有以请求特定债之标的物为主要内容的个别返还之诉，这些返还诉就是后来所称的“不当得利”返还诉；第二个阶段是所谓“近世不当得利法”，它把“任何人不得基于他人的损失而获得不当得利”的原则作为返还诉权的基础，使不当得利诉权发展成一般性的理论；第三阶段就是“现代不当得利法”，其主要特色就在于区别类型，探讨法律上的原因。在不当得利一般理论之下，法官审判案件只能依据衡平观念，但“衡平”所给予法官的只是一张空白委任状，于是有人考虑用某种方式予以限制，不当得利类型化理论由此产生。在不当得利的类型化中，除给付不当得利外，权益侵害不当得利受到学者特别重视。[page] 　　“现代不当得利法”依据发生的原因把不当得利分为多种类型，对各类不当得利单独探讨。

　　综观法典化的国家关于不当得利的立法例及其发展，有不同的规范模式。有在立法上仅设特定的个别不当得利（尤其是非债清偿，再经判例学说创设概括性条款来补充，如法国、西班牙、奥地利、意大利）；有设不当得利概念概括条款，而辅之以个别规定，并由判例学说创设不当得利类型加以具体化（如德国、瑞士、日本）；有仅设概括条款（如匈牙利）。[3]无论采取何种规范模式，多发生统一说与非统一说的争论。在采概括条款的立法例上，在理论上及实务上多采统一说及类型化，区别给付及非给付。即使那些主张统一说的学者也承认统一说不能作概括的说明而认为在司法实践中，针对具体案件作分别说明。至此，各国在不当得利制度上纷纷将其类型化。 　　统一说认为一切不当得利的基础，都应有其统一的概念，因此无法律上的原因也应有其统一的意义，可以对任何情形的不当得利作统一的说明；非统一说认为各种不当得利各有其基础，不能求其统一，对不当得利的构成要件也不能作统一的说明，而应就各种不当得利分别判断。关于这两种观点，恰如邹海林先生所说，“统一说和非统一说并非对立而不能相容的理论，统一说在相当程度上顾及了不当得利的类型化，而非统一说在一定程度上又依赖着统一说的理论或者观念支持。”[4]笔者认为，统一说与非统一说是研究不当得利的纵横两个方向，如同对生命学的研究，有人探求生命的共同本质，有人则寻找生命的各自特性，它们不应相互排斥，也无须过分求异。相反，二者只有有机结合，相互补充，才能相得益彰。正因为此，本文固然探讨的是不当得利类型化的一种，但也并非当然否定统一说。 　　现代不当得利的类型化，是建立在Wilburg教授所提出基于给付授意及基于给付以外事由而授意的两个基本类型。之所以作这样的分类，有学者认为这不仅是基于沿革的理由，更有其内在的依据及不同的功能：“给付的不当得利乃在于调整欠缺给付目的之财产变动。其基本思想系认为凡依当事人意思而增益他人财产者，均有一定的目的，倘其给付目的自始不存在，目的不达，或目的消灭时，财产变动即失其法律上的原因，受领人应负有返还义务。至于给付外事由的不当得利，有基于行为、有基于法律规定、有基于特定事件，各有不同。受有利益有无法律上的原因，应该依其事由分别判断受益人得否保有其所受利益。” 　　由此，不当得利以其是否基于给付行为而发生，可以划分为给付不当得利和非给付不当得利。给付不当得利以非债清偿为代表，非给付不当得利以侵害他人权益而取得利益为代表。须说明的是，不当得利的类型并不是闭锁僵化的，而是开放、变动的。可以随着时代的变迁和法律的演化，随时容纳新的不当得利类型。 　　依照不当得利类型化的理论，不当得利的集体形态可以图示如下： 　　在近代与之以前，权益侵害不当得利并没有受到重视。但不可否认，从不当得利产生之日起，侵害他人权益并获得利益即可成立不当得利，例如罗马法里的基于盗窃的不当得利（condictio furtiva）与基于污染行为的不当得利（condictio ob turpem causam），都可以认为是因侵害他人权益而构成的不当得利。继承古罗马法传统的《德国民法典》、《法国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及我国台湾地区的《民法典》等诸多立法例，仍然以因给付行为而发生的不当得利作为规范的重点。但是，随着现代不当得利法的产生，学界越来越多地把目光投向了权益侵害不当得利。 　　（二）权益侵害不当得利制度的功能 　　恰如有些学者所指出的那样，不当得利制度的机能是矫正欠缺法律关系的财货转移，保护财货的归属，其规范目的在于取除受益人无法律上原因而受到的利益，即所谓的“取除所受利益功能”，[5]权益侵害不当得利制度在这方面尤其明显，具体而言，其作用主要体现在以下几个方面：[page] 　　第一，它使不当得利制度更加趋于完善，也使债法更为完整。正如以上所述，不当得利制度设定的功能在于“取却”，也即矫正因欠缺财产流转基础关系而发生的财产的移转，剥夺无法律原因而获取的利益，保护财产的归属。在这一点上，侵害他人权益而获取利益恰与之符合。没有侵害权益不当得利这一类型，不当得利制度将变得不完整；缺少它，使获利人保有既得利益，显失法律公正，但若让其承担责任则显得非常牵强。权益侵害不当得利可以和侵权行为同时并存，因为侵害他人权益多以侵权行为的方式产生。然而，并非所有情况皆是如此，如利用他人的墙壁设置广告，虽没有造成他人财产上的实际损失，不具备侵权行为法所要求的侵权损害赔偿的构成要件，但获取利益却无法律原因，与法律秩序不符，虽不能使获利人承担侵权责任，但仍可通过不当得利制度对其结果予以纠正，迫其利益返还。由此可见，权益侵害不当得利制度在实践上能够弥补侵权行为法的不足，填补侵权行为法的漏洞，使债法更为圆满。 　　第二，能有效防止侵害他人权益行为的发生。不当得利法可以“防止一个人违背其应遵守的良心道德去获得金钱或利益”，[6]权益侵害不当得利在这方面的作用尤显突出。首先，它不同于赔偿损害或者因为侵权行为而产生的返还财产的责任，它的目的仅在于纠正受益人不当获得的利益。受益人侵害他人权益，不一定造成他人财产的实际减损，若受益人更无故意或者过失（对此受害人还负有），受益人由此取得并保有该利益，在社会价值观和法律上都难说符合公平正义。其次，若受益人侵害他人权益并造成他人损失， 获得利益多于损害额，仅使其负赔偿损害的责任而允其保有超出损失以外的利益，岂不无异于纵容受益人侵害他人权益行为的发生？在任何情形下，任何人没有法律上的原因，均不能利用或者侵害他人的财产或者权益为自己获取利益，即使这些侵权行为有时可能并未导致受害人的直接经济损失。总之，不论侵害他人权益的情形如何，权益侵害不当得利制度可以有效地调节因为侵害他人权益而发生的财产或者权益的归属变动，并由此而维护了整个社会正常的法律关系和经济秩序。 　　第三，权益侵害不当得利制度对于因为权益被侵害而受有损失的人可以提供比侵权行为制度更为灵活周到的救济。首先，侵害他人权益构成侵权行为，受害人若请求损害赔偿，必须以行为人具有故意或者过失并造成权利人损害为前提，在行为人欠缺侵权行为构成要件而侵害他人权益的场合，受害人显然不能依照侵权行为法请求侵权人承担损害赔偿责任，这对于权利人之利益的保护并不周全。事实上，行为人侵害他人权益纵无过失，也不应当保护其所获得的利益，这是公平原则的基本要求。而不当得利不考虑行为人的主观是否有故意或过失，并因此而避免了从一开始就须为侵权人的故意或过失举证的困难，对权利人权利的维护更为周全。其次，权益侵害不当得利与侵权行为有很大不同。侵权行为首先考虑的是受害人的损失有多少，其请求权目的在于补偿被害人所遭受的损失，而不当得利制度要考虑的是侵权人所获得的利益，其请求权的目的在于剥夺侵权人没有法律上的原因所取得的全部利益。一方获利的返还，不以他方财产上所受的实际损失为必要，即使权利人并未受到实际损失，也不影响不当得利的成立，权利人仍能依据不当得利制度要求侵权人返还其从自己专属权利上所获取的利益，充分保护受害人的权益。最后，权益侵害不当得利制度对于侵害他人知识产权和人格权等难以证实“损害实际发生”的案件，具有特别显著的补救意义，在这些侵权案件中，如若按照侵权行为法要求损害赔偿，赔偿数额则难以确定，但在不当得利制度中，其可从侵权人获利情况确定应返还的利益，这相对较为客观，也容易量化。 　　（三）权益侵害不当得利与侵权行为的比较 　　不当得利与侵权行为可以并存，这已为现代民法理论所普遍承认，但发生侵权行为损害赔偿请求权和不当得利返还请求权竞合时，受害人如何行使权利呢？日本的流行判例和学说认为，侵权行为损害赔偿请求权与不当得利请求权在目的和构成要件上不尽相同，但从保护受害人考虑，不妨使两种请求权并存，允许当事人择一行使。德国的判例认为，不当得利返还的请求权作为辅助的请求权，可以与其他请求权并存并同时行使。而法国一般的学说和判例均强调，不当得利返还请求权只是在不存在其他请求权时才能适用。我国台湾学者刘清波先生认为，赔偿请求权和返还不当得利请求权发生竞合时，二者彼此独立，没有连带不可分的关系，债权人可以择其一请求权而行使，若一项请求权的行使已经达到目的，其他请求权则归于消灭，否则，债权人仍然可以行使其他请求权。可见，当事人选择不当得利返还作为请求权基础的，其损害赔偿请求权并不当然归于消灭，在不当得利还不足以填补受害人的损失之情形下，受害人还可以行使损害赔偿请求权以填补其损害。[page] 　　值得指出的是，由于不当得利返还请求权与基于侵权行为请求权在目的、构成要件、责任形式等方面存在着重大区别，因此，适用不同的请求权，将直接影响到案件的处理后果。这具体表现在： 　　1.从构成要件上看，由于侵权行为责任适用的主要目的是使加害人对受害人所受的损害予以补偿，使受害人受到侵害的权利得以恢复，所以，侵权损害赔偿应以受害人实际发生损害为成立要件，尤其是在决定责任范围时，实际的损害程度直接影响赔偿范围。同时还要求加害人的故意或过失、行为的不法性、因果关系。至于加害人是否因为加害行为受益、受益的程度等，不影响侵权责任的构成和责任范围的确定，加害人可能因侵权行为获利，也可能根本未因此获利。而不当得利制度旨在剥夺受益人的不正当的受益，使受益人将其所获得的利益返还给受损人。所以，此种责任应以受益人直接受益为条件。由此可见，在不法行为人侵害他人的权利，虽致受害人较大的损害，而自己却获得较少的利益时，或虽致受害人较少的损害，而自己却获得较大的利益时，适用不同的责任直接影响到行为人承担的责任范围以及对受害人如何保护的问题。在构成要件中，二者对致害人主观过错状况及其获利情况、对受害人所受损害的要求都有不同。 　　2.从责任形式来看，依据我国《民法通则》的规定，侵权行为责任以损害赔偿为主要形式，但又不限于损害赔偿，还包括了停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、返还财产、恢复原状、恢复名誉、消除影响等多种责任形式。某种损害的发生，可能会导致多种责任形式的适用。而不当得利返还责任是单一的，以返还财产为原则。对权益侵害不当得利的救济方式是受害人获得返还不当得利请求权，请求侵权人返还其在自己的权益上所获得的利益，它可能因侵权人的主观状况（善意或恶意）而有所不同，但无论如何，只能从侵权人所获得的利益中取得；侵权行为之救济方式是受害人获得损害赔偿请求权，请求侵权人赔偿自己因受其侵害所受到的损失，包括所受到的损害及所失去的利益。 　　3.从制度功能来看，权益侵害不当得利制度的功能是取除行为人因侵犯他人权益所获得的利益，保护财产的归属；而侵权行为制度的功能是补偿受害人因他人侵权所造成的财产损失。正因为其设定的功能不同，其作用也不尽相同，在具体操作时的思考方法也不相同。在权益侵害不当得利里，首先要考虑的是侵权人所获取的利益，而在侵权行为，首先要考虑的则是受害人所遭受的损失。 　　4.从举证责任来看，由于不当得利返还责任的构成不以受益人主观上是否有过错为要件，因此，一方当事人（受损人）行使不当得利返还请求权，不必对另一方当事人的故意或过失负举证责任。而一般侵权行为责任以过错为构成要件，因此基于侵权行为的请求权的成立，必须建立在受害人能就加害人具有故意或过失的举证责任的基础上，若受害人不能就此举证，则难以成立一般侵权行为责任。 　　从以上分析可见，不当得利返还责任与侵权行为责任存在着重大差异，适用不同的责任，直接影响到行为人的责任范围和对受害人的保护问题，所以，在出现不当得利返还责任与侵权责任竞合的情况下，从尊重当事人的自主自愿、保护受害人的利益出发，应允许受害人就两项请求权择一行使。 　　由于规范目的不同，侵权行为与不当得利在构成要件上各不相同，故而对同一个事实是否成立侵权行为法律事实或权益侵害不当得利法律事实存在4种情形： 　　1.既不构成侵权行为，也不构成权益侵害不当得利。如甲非因过失不知其继承的遗产中的某物属于他人所有，将之赠与乙而转移其财产所有权，乙又将该财产转让于善意第三人丙，该财产的所有人对甲无不当得利返还请求权（因甲没有受利益）和侵权行为损害赔偿请求权（因甲无过错）。 　　2.构成侵权行为，但不构成不当得利。在这种情形下，加害人实施不法行为，给被害人造成损害，但加害人并未因此而获益，构成侵权行为，但不构成不当得利。例如，继承人甲明知某物非属其父之遗产仍赠于善意人丙，而转移其所有权，系无权处分乙的所有权，因未受有利益，不成立不当得利，但因故意侵害乙的所有权，应负侵权责任。[page] 　　3.构成不当得利，但不成立侵权行为。例如，甲非因过失不知其继承的遗产中的某物属于被继承人所有，将之出售于他人而获取价金的，就其所得的价金利益成立不当得利，但因其无过错，故不构成侵权行为。 　　4.既构成不当得利，又构成侵权行为。在这种情况下，同一事实既符合不当得利的构成要件，又符合侵权行为的构成要件。例如，继承人甲明知或因过失不知某物为乙所有，而将之出售于善意人丙。又如，甲窃取乙之建材修缮自己的房屋，使动产附合成为不动产的重要成分，因而取得其所有权。 　　二、权益侵害不当得利的类型 　　（一）无权处分人的有偿处分 　　无权处分是指无处分权的人以自己名义对标的物而为的处分行为，例如所有权的转移或质权的设定。在权益侵害不当得利的诸多类型中，以其最为典型，“可谓是法学上之精灵”。[7] 　　无权处分可以分为两种：一是有偿处分，二是无偿处分。无偿处分，是指行为人在处分他人权利时没有从处分行为中获得利益。因无权处分人并未因无权处分行为获得利益，故不成立不当得利。但受让人并不因此获取处分物的所有权，负有向所有人（受损人）返还所有物的义务，受损人得向其行使不当得利返还请求权。 　　有偿处分是指行为人在处分他人权利时从处分行为中获得了利益。根据行为受让人的主观上的善意或恶意不同，无权处分人的有偿处分又分为两种情况： 　　（1）受让人为善意。无权处分人因处分标的物获取对价，例如甲把乙寄存之物擅自出售给善意第三人，对方支付了价金，该第三人因善意而取得物的所有权时，甲从第三人处所取得的对价，乙能否主张不当得利请求权？《德国民法典》第816条规定：“无权利人就标的物为处分，而该处分对权利人为有效者，无权利人应将其因处分所得之利益，返还于权利人。”依据我国《民法通则》第92条的规定，也应该肯定真正的所有权人乙对甲的不当得利返还请求权。甲无权处分乙的所有物，自三人处所取得了价金，违反了权益归属内容，致使真正权利人乙的利益受到损害，属于无法律上的原因获得利益，能够成立不当得利。此项不当得利请求权“乃所有权的继续作用，具有替代所有物返还请求权的功能。”[8] 　　还有一个问题，即对获利人的利益返还请求权问题。前文对此已有论述，不再赘述，唯其涉及不当得利返还请求权与侵权行为的损害赔偿请求权的竞合与选择，权利人可以根据自己的利益自主选择救济途径，行使请求权。 　　（2）受让人为恶意。在无权处分人的有偿处分情形，权利人能够依据不当得利制度的规定向无权处分人请求返还其所获得的不当利益，是以第三人善意并取得标的物所有权为前提。若第三人非属善意，权利人（所有人）有选择拒绝追认或承认处分行为有效的权利。权利人拒绝追认的，恶意第三人因此不能取得所有权，权利人有权向该第三人主张所有物返还请求权，但不得再请求无权处分人返还不当得利；如果选择请求无权处分人返还不当得利后，不得再对恶意第三人主张所有物返还。 　　（二）无权使用或消费他人之物 　　无权使用或消费他人之物在现实生活中颇为常见，例如擅自在他人汽车上喷涂广告，无权占用他人之房屋，未购票而搭乘游览车等。在实务中最为常见的是租赁关系消灭后，承租人未交还租赁物，仍继续占有使用。 　　与无权处分人的有偿处分情形不同，无权使用或消费他人之物成立的不当得利之“利”不来自第三人，即并非来自第三人的支付，而是因为不当得利人在无权使用或消费他人之物时，避免了开支。传统观点认为，其获得利益为“相当于租金之利益”。但也有学者认为应以侵权行为人“避免的开支”作为其获得利益更为准确，本文赞同这种观点。在有些情况下避免的开支可能与相当于租金的利益相等，例如无票乘车。但在有些情况其避免的开支应大于相当于租金之利益，例如房屋租赁关系消灭后继续占用房屋，占用人获得的利益即避免的开支除了相当于租金部分外，还包括重新与他人签订租赁合同所支出的费用，如中介费用等等。[page] 　　（三）擅自出租他人之物及共有物 　　违反他人或共有人意思，未经权利人（或共有人）同意出租他人之物或共有物收取租金，与无权处分他人之物获取对价在法律性质上虽有所不同，但都是侵害他人权益获取利益，都是属于无法律原因而取得本应归属于他人的利益，违反权利内容，应构成不当得利。 　　擅自以他人之物或共有物出租，阻却权利人（包括共有物其他权利人）对所有物的使用收益或处分权利的实现，导致权利人受到损害。 　　与擅自出租他人之物相近的是非法转租问题。如甲出租房屋给乙使用，租金1000元，在租赁期间内乙把房屋以租金2000元租给第三人。那么乙超出原租赁合同的租金每月1000元能否构成不当得利？ 　　根据我国《合同法》第224条规定，承租人非经出租人同意，不得将租赁物转租他人。在经出租人同意情况下把租赁物转租他人，收益归承租人所有应无疑问，有争议的是，在违法转租情形，即未经出租人同意把租赁物转租他人的情形，承租人所获得的收益（租金）就出租人而言，是否构成不当得利。就此，本人认为不构成不当得利，理由为： 　　第一，出租人与承租人之间有租赁关系存在。在租赁关系存续期间，承租人有依法对租赁物使用收益的权利，而出租人对租赁物的使用和收益的权能已经转移至承租人并在租赁关系存续期间不再享有，因此，承租人因违法转租而收受利益并未使出租人受到损害。 　　第二，违法转租没有使出租人的利益受到损失，因此不违反权利归属内容，其违反的是租赁合同的约定。承租人未经出租人同意转租租赁物，是违反合同约定，出租人可以以承租人违约提出终止租赁关系，而不能成立不当得利返还请求权。 　　（四）侵害他人知识产权获得利益 　　侵害他人知识产权获得利益，属于无法律上原因获得利益并致他人受到损失的行为，应成立不当得利。不论侵权人主观上是否具有过错，也不论侵权人是否应当承担侵权损害赔偿责任，侵权人对其因侵权行为获得之全部利益，负返还的责任。不当得利的返还不同于损害赔偿，它的目的在于纠正受益人以不当方式获得的利益。受益人侵害他人权益，不一定造成他人财产的减损，而且受益人可能并无故意或过失，所以在很多情况下侵权行为并不成立，受害人也无法请求损害赔偿。如若受害人请求损害赔偿则要承担受益人主观故意或过失的举证责任，对受害人非常不利。在侵权行为不能成立时，让受益人保有从他人财产权利上获得的利益，违反权利归属内容，不符合公平正义的要求。若受益人侵害他人权益造成损害，侵权行为成立，但其获得的利益多于受害人所受到的损害，仅负损害赔偿的责任而使其保有超出损害的利益，无异于纵容侵害他人行为的发生。因此，在任何情况下任何人没有法律上的原因，均不能利用或者侵害他人的权益以使自己获得利益，以此来维护产权制度，实现公平正义。 　　（五）侵害人格权获得利益 　　人格权指法律赋予权利主体为维护自己的生存和尊严所必须具备的人身权利。如生命、健康、名誉等等，这些都是构成人的人格要素，也是民事主体从事民事活动所必须具备的条件。[9]人格权为主体所享有的专属权利。[10]我国《宪法》和《民法通则》都对保护人格权做有规定。随着市场经济的不断发展，人格权利的客体如肖像、姓名、声音或个人隐私都成为商品被用来获取利益。如何强化对人格权的保护，取除侵害人所获得利益，尤其能否适用不当得利制度保护受害人利益越来越受到人们的重视。 　　某市中级人民法院曾于1994年3月审结一起侵犯公司名誉权案：原告该市温泉高尔夫球会成立于1988年10月，1992年9月该市香泉成立，并在高尔夫球场西侧兴建香泉花园别墅进行销售，1993年7月，香泉开发公司为了招揽购房顾客，制作了三千多份宣传画册，均用高尔夫球场西侧外景作背景，将所有楼房别墅的设计平面图叠印在上面。高尔夫球会获悉后提出异议，香泉开发公司才认识到不妥，立即对其行为做了纠正。高尔夫球会于1993年11月以香泉开发公司侵害其财产权、名誉权起诉至法院，要求香泉开发公司停止侵害行为、销毁宣传画册、登门赔礼道歉。法院审理认为，香泉开发公司行为对球场财产权、名誉权没有损害的事实，且非属故意，不成立侵权行为。鉴于被告已在诉前自我改正，不宜再追究责任，因此驳回原告诉求。[11][page] 　　本案被告行为因非属故意而不能构成侵权行为应属无疑，原告以侵权之诉请求法院裁判，法院驳回诉求是恰当的，唯在理由构成上，笔者认为其有不妥之处，法院审理认为被告行为未造成原告名誉权损害的事实是一种误解。损害应是一种使他人权利处于不自由状态的客观事实，只要行为人未经权利人同意从他人权益上获取利益，违反权利归属内容就存在对他人利益的损害。因此被告的行为已经造成原告利益损害的事实。 　　笔者认为，如上例，侵害他人人格权并获得利益能够成立不当得利。人格权在商品经济条件下，已经被商业化，成为市场交易的客体，因此这些权利已经不纯粹是非财产权利，而是具有一定财产利益的专属于主体享有的权利，权利主体可以通过市场交易获得利益已经得到法律的承认。所以侵害他人人格权获得利益违反了权利归属，欠缺法律上的原因，能够成立不当得利。但对他人人格权的侵犯以其性质不能返还原物，因此应偿还使用该权利在客观上所获得的全部利益。[12] 　　因此在上案例中，如果原告以不当得利之诉请求被告返还从原告权益上获取的利益，法院应该支持。 　　（六）无权占有获得利益 　　本文认为，占有是一种利益，无权占有他人之物应成立不当得利。 　　多数学者认为，仅为无权占有，不能构成不当得利。例如王泽鉴先生认为，“‘占有’本身非属侵害他人权益不当得利法保护的客体。‘占有制度’乃在修护社会秩序，而非保护个别利益，欠缺必要的权益归属内容。”[13]因此王泽鉴先生认为单纯的无权占有不能构成不当得利。但也有学者认为，无权占有能够成立不当得利，即“占有之不当得利”。[14] 　　无权占有他人所有物是否获得利益，也就是说占有能否成为一种利益。首先，取得占有即取得一种法律上的地位，占有的法律地位，是占有人因为占有而取得之使用、消费、出让、收益占有物等的优势地位，[15]这种优势地位本身就是一种利益，是占有人获得利益的前提条件，并能排除他人在该物上获得利益。其次，在一定条件下，无权占有人可因占有而获得物之所有权。例如，在和平、公然、自主占有标的物达到一定时限就可以对抗原所有权人获得物之所有权，给占有人带来直接利益。所以，占有是一种利益，无权占有他人之物是一种获得利益的行为。 　　无权占有人未经权利人的授权或同意对标的物实际控制，阻却了所有权人对物的使用、收益和处分权能的实现，使所有权处于一种不自由或不完整的状态，因此，无权占有他人之物当然致使他人受有损害。 　　综上，笔者认为，无权占有他人之物应成立不当得利，受害人对侵权人有不当得利返还请求权。 　　例如，原告吴某于1987年4月13日在城关乡李家村用360元买了一头怀有猪崽的黑母猪，1987年5月1日，该母猪走失。被告刘某拾得后赶回家中，在1987年5月13日被告把该母猪赶去出卖被原告发现。原告多次向其索要，被告拒不返还，[16]原告于1987年6月起诉至县人民法院，请求法院判令被告返还母猪。一审法院审理查明，原告被告争执的母猪确系原告所丢失母猪，被告拾得后应该返还，经调解无效，判决被告返还原告丢失的母猪折价款360元；一审判决后被告不服提起上诉。二审法院认为，一审法院的认定，事实清楚，证据充分，被告拾得的原告丢失的母猪属于不当得利，本应将原物母猪返还原告，但鉴于原告同意一审判决作价返还，不再变更，据此，驳回上诉，维持原判。[17]被告拾得母猪后拒不返还，构成对他人之物的无权占有，成立不当得利，因此该判决依照《民法通则》第92条规定要求被告返还不当得利不无恰当，但是，因为被告并未取得该母猪的所有权，返还原告的应为母猪的占有权，是母猪的原物。唯在母猪被他人善意取得或不存在情况下才能要求折价返还。 　　在上案例，如果原告丢失的不是母猪（特定物），而是金钱（种类物），则有所不同。种类物的占有和所有权不能分开，种类物的占有人即为其所有人。除个别情况外，所有人丧失货币等种类物的占有即丧失其所有权，所有人对非法取得占有者没有返还原物的，仅有请求返还等量种类物的债权请求权。[18]占有人无法律上原因获得利益致他人受损害应成立不当得利。例如，安徽省寿县三觉法庭曾审理一起不当得利案件，被告拾得原告丢失的700元稻款拒不返还，该案的判决确认遗失物的拾得人负有向遗失人返还不当得利的义务。[19]但其返还的不是标的物的占有而是物的所有权。[page] 　　三、权益侵害不当得利的理论基础及立法例 　　（一）相关国家和地区的立法例 　　1.大陆法系中的权益侵害不当得利 　　（1）德国民法。德国对不当得利制度研究颇多，“现代不当得利法”正是由德国教授范·卡姆麦芮（Von.Caemmerer）以奥地利学者韦尔伯格（Wilburg）的“非统一说”为基础发展而来的，现代各国，无论大陆法系国家或是英美法系国家都深受其影响。《德国民法典》第812条对不当得利制度设了一般规定，同时，法典还设有若干特别类型，如《德国民法典》第816条对权益侵害不当得利的典型类型-无权处分作了规定。[20]在学界，德国学者特别重视权益侵害不当得利的研究，对权益侵害不当得利制度的基础、构成要件等都作了认真细致的研究，尤其是对权益侵害不当得利发生的原因等问题探讨较多。 　　（2）日本民法。《日本民法典》第703条规定：“无法律上的原因，由他人的财产或劳务受有利益，致他人受损害的，于其利益现存之限度内，负返还义务。”在日本，侵害他人权益可以构成不当得利。日本学者对不当得利研究颇多，以非统一说为基础，建立不当得利的类型，也成为学者的通说，[21]权益侵害不当得利也业已得到肯定，并成为研究的重要课题。 　　（3）我国台湾地区。台湾民法是依《德国民法典》为蓝本制定的，不当得利法仅设有一般规定，而其侵权行为法却有权益侵害不当得利的明确反映。《台湾民法典》第197条第2款规定，“因侵权行为受利益，致被害人受损害者，于前项时效（侵权行为所发生的损害赔偿请求权消灭时效）完成后，仍应依关于不当得利之规定，返还其所受之利益与被害人。”同时，台湾立法还认为，“于因侵权行为之请求权外，更使发生不当得利之请求权，且此请求权，与因侵权行为之请求权时效无涉，依然使其独立存续。”[22]可见，台湾立法是肯定权益侵害不当得利的独立存在的，大量的判例也表明如此。尽管对统一说与非统一说的态度不一，但侵害他人权益能构成不当得利，已得到几乎所有学者的认可。 　　另外，瑞士民法、法国民法也都以判例的形式承认权益侵害不当得利的存在，并对其构成要件、法律效果设有规定。 　　2.英美法系上的权益侵害不当得利 　　在英美法系里，权益侵害不当得利是由侵权法发展而来的。[23]一方当事人未经对方授权，从对方的权利及受保护利益中获得了好处，受害人可以放弃侵权主张，而要求被告返还不当得利。例如，一方获利是由于未经受损方事先要求或事后承认而改进财产或为了获利方利益，未经同意而提供劳务的条件。在这种情况下，普通法很难给予救济，由于未经事先同意或事后承认，英国准合同（按劳计酬和按值讨价）的救济方式不能运用。于是建立在侵权责任基础上的救济方式发展出来，在这些案件中，不当得利是获利行为的结果，该方当事人未经授权，从另一方的权利及受保护的利益中获得了好处，原先，侵权责任在加害人死亡时即告终止，为避开这一原则，Mansfield勋爵承认放弃侵权主张的可能性，即认可不法行为人的行为，但该行为的结果是受害人获得金钱而非要求损害赔偿。[24]在这样的诉讼中，原告的主张是被告的获利由于行为的不法而不正当，原告无须证明因获利所造成的实际损失。在一定条件下，即使没有损失，也可要求返还不当得利，其目的是保护各种法律关系和法律制度，如私人财产权利等等。 　　在美国，此请求权可以与侵权行为发生竞合，一般多依准契约定其责任。1937年， 以不当得利思想为基础的《返还法重述》公布，其第1条规定了返还的基本原则即任何人无正当理由而获利，致他人损害的，都应负返还责任。至此，不当得利在美国名正言顺地成为与合同、侵权并肩而立的第三种民事责任，具有不可忽视的地位。 　　（二）权益侵害不当得利的理论基础 　　1.大陆法不当得利的理论基础[page] 　　在不当得利制度发展的两千余年间，衡平观念始终占据着十分重要的地位，并支配不当得利制度的发展方向。罗马法学家Pomonius所提出的“不论何人均不得基于他人之损害而受利益”的格言，代表着不同的时代、不同地域、不同人种的社会公平理念，不仅成为17、18世纪自然法学派倡导不当得利制度的理论依据，而且也是现代法学向高度文明进化的精神源泉。[25]如郑玉波先生认为，不当得利的基础在于公平，同社会良心正义相吻合，财产价值的移动，在形式上一般地确定为正当，但在形式上相对认为不正当时，本于理念调节此项矛盾，构成不当得利的本旨。[26]日本民法学者北川善太郎曾这样解释不当得利制度：一方面，财产已经转移，但成为其原因的法律关系并未发生，现实和期待之间出现不一致，这是一种事实状态；另一方面，公平原则不希望把这种不一致的状态置之不顾，这是一种价值判断，二者在理论上的处理就是不当得利制度，这种见解被称为“衡平说”。 　　衡平思想最大的贡献在于促进不当得利请求权的一般化，即由个别的诉权发展成为概括的原则。各国民法关于不当得利制度的一般规定，均基于衡平观念。依照自然法学派的主张，衡平观念实际构成不当得利请求权的基础。然而，任何法律制度都可以说是为了实现某种程度的衡平，对法律制度特有的职能避而不谈，而只提出“衡平”就很难确保该法律制度具有的独立性，其结果是不当得利被认为是“民法的垃圾箱”，专门处理杂乱的纠纷。还有人认为在可以用其他法律制度解决纠纷的场合，不应该用不当得利法为依据解决。但如果不考虑不当得利制度已经成为一项独立的法律制度，任衡平观念向不当得利制度渗透，这样极易造成法律手段的滥用，损害民法规定的其他制度的适用，妨害社会交易。例如，王泽鉴先生针对我国台湾最高法院关于买受人因物的瑕疵而溢收的价金若成立不当得利请求权，势必和物的瑕疵担保请求权竞合，其结果是物的瑕疵担保制度将被不当得利制度所取代。[27]所以，以衡平观念创设不当得利请求权，将破坏既存的法律制度。 　　由于衡平说所提示的制度目的、要件内容都模糊不清，所以交给法官下结论的委任只能是一纸空文。为了限制这种“空白委任状”，不当得利的类型化理论就应运而生。该理论认为，各种不当得利都有其基础，不能求其统一，而应就各种不当得利分别加以判断。典型的代表是奥地利学者Wilburg，他主张不当得利应分为本于给付不当得利与本于给付以外事由的不当得利（主要是权益侵害不当得利），分别对其基础加以说明。前者的不当得利返还请求权在于给付行为无合法原因，此时不当得利返还请求权的性质可以说是法律行为撤销的给付返还请求权。后者的不当得利返还请求权基础在于“被侵害权利的纯实质目的”，即是从被侵害的权利导出的继续效果。 　　晚，日本学者加藤雅信又提出新的学说—箱庭说（缩影）。该说所提示的不当得利同上述各说截然不同，它首先从对判例的综合研究入手，通过归纳、实证的方法对司法过程中“无法律上原因”的具体内容进行分析，提出了统一把握不当得利的理论。箱庭说认为，对不当得利返还请求权的成立与否及“法律上原由”的判断，是以财货转移基础依据的法律关系是否存在为基本条件，而且这种构成财货转移基础的法律关系不仅贯穿于民法典，而且在民法以外的商法、民诉法、行政法等财货转移相关的各个领域中也广泛存在。具体说来，在债权关系中，不当得利中有无“法律上原因”取决于契约、无因管理、侵权行为中发生的各种债权是否存在，如果缺乏这些债权关系存在的基础，则构成不当得利；在物权关系中，所有权、用益物权、担保物权等物权关系的存在与否是判断有无“法律上原因”的标准；在亲属法上，扶养、赡养、抚养等义务的存在与否是判断有无“法律上原因”的标准；在继承法上，继承遗产分割等可构成财货转移依据的继承法上的法律关系是否存在，是有无“法律上原因”的标准。由上述可知，不当得利中有无“法律上原因”的内容是贯穿于整个民法上法律关系的投影体。在其它实体法如公司法、票据法等法律中，仍旧可以看到不当得利“法律上原因”的投影体。加藤认为不当得利中“法律上原因”就是与财货转移相关的财产法体系的“箱庭”，也是判断有无“法律上原因”的标准。[28]“箱庭”说的成功之处在于它用归纳实证的方法研究不当得利法在现实生活中所发挥的职能及其形成的构架，为不当得利法勾画出一个立体构造，论证了不当得利法可以统一把握。[page] 　　2、英美法不当得利的理论基础 　　关于不当得利的理论基础，英美法历史上有两种理论，后来有学者提出了矫正理论。 　　第一种理论是默示合同理论，代表是Summer法官。根据该理论，因为被告表示同意，所以须返还给原告不当得利。默示合同是法律上的一种拟制。这个理论产生于令状制度，默示合同理论曾在19世纪中期风行一时，但是很快被摈弃。 　　第二种理论是Mansfield法官提出的不当得利理论。他在著名的Mosesv Malferlan[1760]2burr10059一案中说到“这种诉讼的要点在于-根据案件情况来看，被告是基于自然正义和衡平的联系来返还金钱的。”应该看到，Mansfield并未使用“衡平”一词来表示上议院的管辖，而是作为自然法的同义词。尽管他未明确使用不当得利一词，但是他以返还不当得利责任来确立准的。Lord Wright在Fibarsa Spolka V.Bairnlawson Conbe Barbower Lt.d.（1943ac32）一案中，承认他支持、同情Mansfield：“很清楚，任何文明的法律体系都要为那些被称之为不当利益或不当得利的案件提供救济，也就是说防止一个人违背其应遵守的良心道德去获得金钱或利益。这类补救办法在种类上与合同法及民事侵权法的补救办法不同。英国法院现时承认该类补救办法属于普通法的第三类，称为准合同或不当得利的返还。”[29]进入20世纪后，Mansfield的观点越来越受欢迎。Goff 　　由于上述原因，有必要发展出一种较为清晰的理论背景，以解决这种不确定状态。Barker教授提出了矫正正义的理论。[30]不当得利制度是以矫正正义为基础而设计的，是对矫正正义的实现。体现矫正正义的不当得利制度在很大程度上是对体现分配正义和交换正义的物权制度和合同制度的保障和补充。按照大部分学者的分类，不当得利分为因原告利益减少而引起的不当得利和因侵权行为而引起的不当得利。Barker教授就分别对不当得利的两种形态进行分析来解释其理论的，按在因原告利益减少而引起的不当得利中，被告获利相当于原告损失。由于被告不正当地通过减少原告财富使原告受损而自己获利，返还的救济方法可通过矫正正义得到解释。按照矫正正义的要求，在一方错误地破坏了自己和他人之间的资源分配时，他方有责任矫正这种不平衡。在因被告的侵权行为而导致的不当得利中，被告违背主要民事法律义务而获利，并不要求原告必须遭受损失。这种不当得利的实质是“任何人都不应该从其不法行为中得利”。Barker认为即使原告并未因被告侵权而遭受损失，矫正正义也可以解释恢复原状的结果：矫正侵权行为意味着剥夺被告通过侵犯原告权利获得的利益，即使侵权行为并未造成原告损害，甚至其结果反而改善了原告的经济地位。矫正这种由被告侵权行为造成的不平衡是充分保护原告权利的一部分。 　　所以，对不正当交易应恢复原状和任何人都不应从其侵权行为中获利的原则可被看作是在个人间实行矫正正义的道德思想的表达。通过矫正某些不正当的交易，可以间接改善行为的总体模式：通过迫使被告放弃其侵权行为所带来的利益而减少侵权行为的发生，即使某些侵权行为并未导致直接经济损失。 　　四、权益侵害不当得利的构成要件 　　正如我们前面讨论的那样，大陆法系和英美法系关于不当得利的历史渊源和理论基础稍有差异。关于不当得利的构成要件，两大法系也不相同。 　　大陆法系不当得利法的机能，在于认定财产变动过程中受益人得保有其所受利益的正当性，是否具有法律上的原因。其规范目的在于取除“受益人”无法律上原因而受的利益。大陆法系不当得利的构成要件有三个：取得利益、致他人损失、无法律上的原因。 　　英美法不当得利要求受益人获利必须是不正当的。不正当因素包括：错误、协议、不知情、交易双方不平等、一方施加不当影响、越权行为等。总的来说，英美法不当得利致力于区分正当利益和不正当利益。Cardozo法官认为判断的标准是：“利益是否在这样的情况下获得，即如果保有该利益，财产所有人就会违反衡平和善良。”由此可见，在大陆法中，无法律上根据是不当得利的核心，而在英美法中以获利是否正当为判断标准，这或许是两大法系关于不当得利构成要件的最大差别。根据英美法长期的实践，构成不当得利，必须符合三个条件：即一方获利；获利是在他人受损的情况下获得；受益人继续保有该利益是不正当的。[page] 　　笔者认为，尽管两大法系的不当得利制度有所差异，但两大法系关于不当得利制度的机能和规范目的却是一致的，其构成要件也极为相近。只是在具体的判断标准上有所出入，考虑到我国有着浓厚的大陆法系传统，笔者认为在不当得利的构成要件上，应以大陆法系为主，兼顾英美法系的相关规定，依据以上对不当得利请求权发生的理论基础的分析，权益侵害不当得利的构成要件应包括三点：因侵害他人权益而获得利益；致他人受到损害；无法律上的原因。 　　（一）因侵害他人权益而取得利益 　　1.侵害他人权益 　　权益侵害不当得利的成立，必须以侵害他人权益而取得利益为基本构成要件。此类不当得利的特殊性就在于行为人乃因侵犯他人权益而取得利益。侵害他人权益既有恶意（故意或过失）行为，如故意占有他人之物；也有善意（不知自己侵犯他人权益）行为，如误以为他人之物为自己所有而予以处分。 　　侵害他人权益有两种情况：一是妨害或限制了权利人对权利的支配，例如占有他人之物，使物脱离权利人的控制；损坏他人之物，妨害他人对所有物利用之目的的实现。另一种情况是未经授权在别人所属权利上获取利益并使他人的权利陷于不自由状态的行为。某权利专属于特定的民事主体享有，并排除他人对该权利的利用或收益，这是权利的绝对性的表现，如若不然，任何人均可利用他人之权利进行使用收益，则民事法律赖以存在的基础将荡然无存，社会经济秩序、所有权制度，乃至于整个社会将会一片混乱。例如，擅自利用他人墙壁设置广告，并不影响权利人对墙壁利用之目的的实现，但其依然能够成立不当得利；又如，占有他人之房屋，尽管房屋的所有人并没有使用该房屋的计划，无权占有人仍因其占有这一获利行为而成立不当得利。 　　2.取得利益 　　仅有对他人权利的妨害并不当然构成不当得利。妨碍他人对标的物权利之目的的实现并不总是与其取得利益截然分开，更多的情况是二者同时存在，例如占用他人房屋，更大可能是妨碍权利人使用或出租该房屋的计划；无权处分他人之物，可能会导致物脱离权利人的控制，甚至会导致权利人对标的物权利的丧失。但此等情况并不能妨碍不当得利的成立，在很多情况下，它还会使权利人获得在损害赔偿请求权与不当得利返还请求权二者之间的选择权，权利人即受害人可依据具体情况选择对自己有利的救济方式。 　　当然，如果没有取得利益，就不能构成不当得利。按照我国学者的理解，取得利益，是指因为一定的法律事实而增加了财产或者利益上的积累，但是，不能用金钱价值衡量的利益，不在此限。[31] 不当得利的返还，目的不在于制裁受益人的不当取得利益的行为，而在于纠正受益人不当取得利益这种不正常不合理的现象。所以，取得利益构成不当得利的要件之一。取得利益，不论其取得的原因和方法有何不同，表现形式有二种：其一为财产利益的积极增加，其二为财产利益的消极增加。 　　财产利益的积极增加，是指财产权利的增强或财产义务的消灭，使财产范围扩大。其主要表现形式有： 　　（1）财产权利的取得，如所有权、他物权、债权以及知识产权的取得等。 　　（2）占有的取得。占有为一种法律状态，标志着享有一定财产利益的法律地位，因此，无权占有他人之物有可能成立不当得利。 　　（3）财产权利的扩张或效力的增强。例如，共有人侵犯其他共有人的权利对共有物进行使用收益，使自己所有权的范围扩张；财产效力的增强，如第二顺序抵押权先于第一顺序抵押权受到清偿。 　　（4）财产权利限制的消除，例如质押权的权利人不经所有人允许或法院授权擅自处分质押物。 　　财产利益的消极增加，是指财产利益本应减少而因为一定法律事实没有减少所产生的利益，客观上仍然可以归结为利益的增加。主要表现为应支出的费用没有支出或减少支出。具体有：（1）本应承当的债务或责任没有承担的；（2）本应支出的费用没有支出或者少支出的；（3）本应设定的权利负担没有设定的。[page] 　　只要具有一定利益内容的权利，如所有权、人身权、人格权、知识产权、继承权等为特定民事主体排除他人独自享有，就能成为侵害之客体，在侵权人侵犯他人的这些权利并获得利益时，受害人可依不当得利法请求其返还。 　　关于受益人取得利益的具体的判断标准，同说认为应依取得的个别具体利益，而非就受益人的整个财产状态抽象地加以计算。在权益侵害不当得利类型，如甲在乙外出期间占有乙的别墅，甲所受到的利益为“占有他人别墅”，而非“节省相当的租金”。 　　（二）致他人受到损害 　　不当得利制度是在衡平观念的基础上比较和衡量利得和受损的现象之后所作出的法律选择。利得不当，相对于他方的受损事实而言才会有意义。虽有一方有利得但他方没有损失，没有不当得利的返还问题。我国民法通则规定：“造成他人损失的”，实际上确认不当得利的构成以造成他方受损为必要。致他人受损失，实质在于决定不当得利的请求权人。正如王泽鉴先生所言：“此项要件旨在决定不当得利请求权的当事人，即谁得向谁请求返还其无法律上原因而受的利益。”[32]这涉及两个问题： 　　1.损失的意义如何？ 　　2.“致”他人受损失如何认定？ 　　损失，是指因为一定的法律事实减少或者丧失财产利益而发生或者可能发生的不利益。在传统观点上，我国学者认为，损失包括现有财产利益的减少（直接损失）和财产利益应当增加而没有增加（可得利益损失）。现有财产利益的减少，又称之为积极损失；财产利益应当增加而没有增加，又称之为消极损失。 　　关于不当得利法中的“损害”，一直存在很大争议。一般认为，“损害”是指受害人财产总额的减损或应增加而未能增加，[33]在侵权行为法中，这似乎并无不妥。侵权行为法旨在弥补受害人因致害人侵害行为所发生的损失，它的着眼点在赔偿受害人所受到的损害，没有损害的发生，受害人就不能获得赔偿。而不当得利法设置的目的与侵权行为法不同，它的目的在于剥夺侵权人无法律上原因所获得的利益，只要侵权人获得了本应归属于受害人的利益，他就应该返还其所得利益。正因为如此，有学者认为，“不当得利返还请求权是以与引起损失并无关系的价值分配作为理论基础的，其所追求的目的与损害赔偿请求权的目的不同，应从损害赔偿法的概念支配中解放出来。”[34]甚至还有学者认为，“如果侧重于受害人方面所受损害，作为不当得利返还请求权的前提，则该请求权实际上已属于减轻责任的损害赔偿请求权的范畴，所以应将损害的概念从不当得利法中排除。”[35]尽管如此，依据现行各国立法例解释，不当得利制度仍普遍要求把受有损害作为不当得利的构成要件。 　　之所以存在如此争议，是由于学者对“损害”的含义和本质有不同的认识。台湾学者孙森焱认为，“损害兼指既存财产的积极减少及应得利益之丧失二种情形。应增加之财产而未能增加固属损害，此种情形受损人并不必证明该项事实如未发生，即确实可以增加财产，只须证明若无该项事实，依通常情形，财产当可增加，即为受有损害，例如无权源而使用他人之房屋时，不问该他人是否果有使用该房屋之必要抑或有无出租第三人之计划，即使该房屋荒废不顾，亦应认为损失相当于租金额之损害。盖所谓财产总额不限于具有金钱价值的权利总合，且包含随时可以使用收益的潜在价值，自不必斟酌受损人对于该财产有无使用之意思或有无使用收益之计划，只须依通常情形认为该项利益应归属受损人，即应命受益人将其利益返还，斯符合公平原则。”[36]尽管如有些学者所指出那样，这种见解对于解释我国民法上的“损害”有很大启示，[37]其在结论上肯定“不必斟酌受损人对于该财产有无使用收益之意思或有无使用之计划”，确实是真知灼见，但其仍然不能正确解释权益侵害不当得利制度中的“损害”：他仍然以传统的观点认为无权使用他人的房屋是受有“相当于租金”之利益，致他人受到“相当于租金之损害”，因此，其所说的“损害”也仍局限在侵权行为法上，并没有以不当得利制度本身的角度，从不当得利制度设置的功能上去阐明“损害”的含义。[page] 　　关于损害的本质，存在多种学说，如利益说、[38]客观说、[39]事实说[40]等。正如有些学者所主张的那样，笔者认为“损害”应是一种客观事实，“其在内容上表现为主体的一种不利益，在实质上表现为主体的一种不平等和不自由，在法律后果上则体现为一种应补救性。”[41] 因此，只要导致权利人的权利受到限制，使其权利限于不自由状态即造成权利人的损害。当然，“事实”应是状态，由该实事引起的结果可能有两种：受害人财产减少或未能增加，这应是损害赔偿法关心的重点；致害人从他人权利上获取利益，这才是不当得利制度要考虑的问题。因此，在不当得利法里，仍应有损害的存在，只是在确定损害的结果时，应与侵权行为法有所区别，这是制度功能不同所产生的差异。例如，擅用他人墙壁设置广告，受害人所受到的损害是行为人对其墙壁所有权之非法使用使其权利处于一种不自由或不利益状态；无权处分他人之物，受害人所受到的损害不是物之价额的丧失，而是其失去了对该物的控制权。 　　应注意的是，不当得利构成要件所指的“损失”，与侵权行为或违约行为所造成的“损失”意义不同。后者一般是指权益受侵害时所生的不利益。也就是说，损害发生前的状态，与损害发生后的情形，两相比较，被害人所受之不利益，即是损害所在。不当得利的“损失”究应作何解释呢？王泽鉴先生认为：“不当得利法的功能并不在于填补损害，而是在于使受领人返还其无法律上原因而受的利益。故第179条（台湾民法典）所谓‘损害’，自有其别于损害赔偿的意义。在给付不当得利类型，一方当事人因他方当事人为给付而受利益，即为他方的损害。在非给付不当得利类型，其所谓受利益致他人受损害，基本上系指取得依权益（财货）内容应归属于他人的利益。利于物的使用收益，为所有权的内容，归属于所有人，无权占用他人房屋，使用他人汽车或擅在他人墙壁上悬挂广告，均系取得应归属他人的权益，致他人受损害，至于所有人是否有出租，使用房屋、汽车或墙壁的计划，在所不问。”[42] 　　又应注意的是，一方受利益，致他人受损害，其损益的内容不必相同。例如无权处分乙的书籍，由丙善意取得时，甲所受的利益为价金，乙所受到的损害为所有权的消灭，损益内容虽有不同，但仍可成立不当得利。 　　关于“致”他人受损失如何认定，理论上有因果关系的适用。受利益所以构成不当得利，须以“致他人受损失”为要件。即一方受利益与他方受损失须有一定必要的关联。其功能在于决定不当得利请求权当事人的范围。传统上关于“致” 他人受损失的理解，不问不当得利的类型，均以因果关系为判断基础，并有直接因果关系说和非直接因果关系说。直接因果关系说认为，取得利益和他人损失必须基于同一法律事实，即因为同一原因一方取得利益而他方受有损失，不论取得利益和他人受损之间的内容是否相同，则取得利益和他人损失之间存在因果关系；非直接因果关系说认为，取得利益和他人损失之间的因果关系不以产生于同一事实为限，即使取得利益和他人损失之间产生于不同的原因事实，若社会观念认为二者之间有牵连关系，取得利益和他人损失之间即存在因果关系。我国《民法通则》第92条对不当得利制度的规定非常概括，笔者以为，为了维护民法的公平观念，从保护受害人利益的角度考虑，应以非直接因果关系解释该条文。正如王利明先生所说：只要他人的损失是由取得不当利益造成的，或者如果没有不当利益的取得，他人就不会有财产的损失，就认定取得利益与他人损失之间有因果关系；在一般情况下，尽管有二个原因事实引起受益和受损，为保护当事人的合法权益，应当认定成立不当得利。[43] 　　在一般情况下，尽管有二个原因事实引起受益和受损，为保护当事人的合法权益，在权益侵害不当得利类型里，例如，甲擅自在乙的墙壁上设置广告，甲使用他人（乙）之物获取利益，致乙受损害。但因为甲与乙之间并未发生财产移动，所以甲获取利益与乙受损害之间的因果关系也就不容易确定。比如前面利用他人墙壁设置广告一例，至少存在以下几个法律事实：①甲开展业务；②甲未经乙的同意，没有法律原因，擅自利用乙之墙壁设置广告；③乙的利益受到损害；④甲扩展了自己的业务，与他人订约机会增加；⑤甲获得利益。我们可以发现，甲获得利益并不直接来源于对乙墙壁之利用，而是来源于其订约机会的增加；而乙之受损害，也不是其财产真实的减损（也未妨碍其利益的增加），或是给付对方多少，双方之间并不存在此财产流转关系。但是，甲的利益是在侵犯乙对墙壁的所有权的前提下获取的，对乙之墙壁所有权的侵犯是其获得利益的必要条件，从这个意义上说，侵权行为与“获得利益”之间存在着因果关系。因此，在权益侵害不当得利，所谓“致”他人受到损害，乃是因行为人侵害了专属于他人的权益，并不以财产移转为必要；所谓受益与受损之间的因果关系也可以以侵害他人权益而取代，[44]也即是说，只要侵害他人权益并获得利益，就认为获利与他人受损之间存在因果关系。[page] 　　（三）无法律上的原因 　　取得利益致他人损失，之所以成立不当得利，原因在于利益的取得无法律上的原因，我国民法通则称之为“没有合法根据”。无法律上的原因，罗马法称为无原因，瑞士法称之为无适法原因，德国民法、日本民法和我国台湾民法称之为无法律上的原因。我国民法通则所称“没有合法根据”与无法律上的原因，在解释上应当意义相同。 　　侵害他人权益而获得利益，就得利人来说，是存在着原因的，“侵害他人权益”与“获得利益”有着因果关系，但法律所考察的是民事主体之间的权利义务关系，受益人无法定或约定权利却从他人受法律保护的权利上获取利益，侵害应归属于他人的权益内容，致他人受损害，欠缺正当性，并因此而构成“无法律上的原因”。 　　什么是无法律上的原因？无法律上的原因是指缺乏受利益的法律上的原因。这里讲的法律上的原因是广义的，必须是既无法定权利，也无约定权利。法律规定行为人可以从他人享有的权益上获取利益，其获利就属有“原因”，不发生不当得利的问题。例如，任何人都可以从外部欣赏他人房屋或拍照，甚至在德国和英国已通过判例确认了专业摄影师享有“以出售为目的，拍摄有特定利益的私人建筑物”的权利；[45]又如相邻权人有从他人使用的土地上通行的权利，尽管土地使用权具有排他性，但相邻权人并不因此而构成不当得利，因其有法律原因。有约定的权利义务关系，如经他人授权而得以使用他人之物，自不构成不当得利。如与房屋所有人签订房屋租赁合同后占有、使用该房屋。 　　判断取得利益有无法律上的原因，学说上有两种理论，即违法性说和权益归属说。 　　1.违法性说。该说认为侵害他人权益，之所以构成不当得利，乃是因为侵害行为具有违法性，不当得利是基于获利行为的不法性。德国学者Schulz认为所谓“无法律上的原因”是指违法性而言。[46] 　　2.权益归属说。该说认为，权益有一定的利益内容专属于权利人，归其享有，并排除他人干涉。例如所有权的内容为物的使用、收益、处分，并排除他人的干涉，归属于所有人。违反法秩序所定的权益而取得利益的，欠缺法律上的原因，应成立不当得利。这一学说颇受学者青睐，认为：“此项见解不以得利过程的合法性，而是以保有给付的正当性作为判断标准，符合不当得利的规范功能。”[47] 　　不当得利制度设立目的在于使获利人返还其无法律原因而受的利益，其应考虑的不是不当得利的过程，而是保有利益的正当性，例如，以不正当竞争的方式获得利益，虽然行为违法但却允许其保有所获利益，因此，违法性说难以赞同。而权益归属说以保有利益的正当性作为权益侵害不当得利发生的判断标准，符合不当得利规范的功能，值得重视，[48]所以德国等国家和我国台湾地区的许多学者都坚持该学说，例如，史尚宽先生认为权益归属说“就基于损失者之给付行为外之不当得利言之，此说甚为恰当。然于最初原有给付原因，受益者因而取得财产后，其给付原因之法律关系，向后消灭时，则难说明其成立不当得利之理由。”[49]在这些国家和地区，物权法采用的是物权行为无因性原则，此说作为判断权益侵害不当得利的标准“甚为恰当”。但我国物权法并未采此原则。依我国民法，权利人对物的权利是以原因关系存在为前提条件的，在因给付而发生的不当得利里，当作为给付原因的法律关系向后消灭时，受益人再保有此利益便缺少法律原因，欠缺正当性。正因为如此，此说若适用于我国的民法中的权益侵害不当得利，则嫌暧昧。在我国，一切类型的不当得利的产生，都可以是否有“保有利益缺少正当性”作为判断标准，因侵害他人权益发生的不当得利如此，因给付而发生的不当得利亦如此。所以，笔者认为，在我国，仅以“保有利益缺少正当性”作为判断标准并不能很好的突出权益侵害不当得利的特点。但并不是说因此就应该否定权益归属说。笔者以为权益归属说最为可取之处不是在于其以“保有利益缺少正当性”为判断标准，而在于该学说从权利自身来寻求不当得利发生的根源，并在此基础上建构权益侵害不当得利制度。换句话说，只有以是否侵害了权利人的专属权利作为标准来判断行为人的行为是否构成权益侵害不当得利方为准确，“权益归属说”也必须以此为内容才有说服力。它包含两个条件：行为的侵害性、保有利益的不正当性，二者应同时存在。[page] 　　归属于特定民事主体享有的权利具有排他性，排除任何他人的妨害和干涉。他人的妨害和干涉可能限制权利人行使权利，甚至能损害权利，造成权利人利益的丧失；同时，权利的排他性还得以排除他人的利用，权利归特定民事主体享有，他人对权利的利用，即使没有妨碍权利人对权利的利用或收益，也是非法分享权利人之权利，不符合民事权利的主体权利规范，必须予以排除，权利的“排他性”也可以说是权利的不可侵犯性。因此，“法院不允许以不法行为获得利益（This court will never allow a man to make profit by a wrong）。”[50]侵害他人权益就必须返还，即便是受害人并未因行为人的行为遭受实际损失，但该行为人却因从侵犯他人权益的行为中获得利益，缺少保有该利益的正当性，必须把其因此而获取的利润返还给权利人，即使其结果反而改善了权利人的经济地位。此涉及权益侵害不当得利的返还责任，在下文另有论述。 　　所谓“缺少保有该利益的正当性”，其根源在于被侵害的权利自身。一般而言，具有一定利益内容的权益专属于权利人所享有，任何人未经权益人同意擅自利用该权益而获取利益都构成了对权益人之权益的侵犯，换句话说，该不当得利请求权的基础在于被侵害权利导出的有机的继续效果，[51]它在实质上是权利人所享有的权利本身所具有的排他性或绝对性的充分表现。 　　如上所述，决定某行为是否构成权益侵害不当得利，根本之处是在于该行为是否侵犯了他人所享有的专属权利。例如在他人汽车上喷涂广告，因为汽车所有权专属于其所有人，故可以构成不当得利，而利用他人灯塔捕鱼，[52]因为“光”作为人类共同享有的资源，民事主体对其有使用权但不能说有所有权，不具有专属性，故不能构成不当得利；又如，二商家竞争，一方若擅自以他人肖像或声音作广告招徕顾客，肖像和声音专属于他人，因侵犯该他人的人格权而对该他人构成不当得利，但一方若以有悖于善良风俗的方式（如诋毁对方的声誉）招徕顾客，则只能认定其行为为不正当竞争，而不能认为其构成不当得利，因为无法认定顾客所带来的利益专属于某一商家。 　　这里所说的“专属权利”是指某一权利只属于特定的民事主体享有，任何他人对该权利所造成的不利益即可构成对该权利人的侵权。例如第二次序抵押权先于第一次序抵押权获得赔偿，第二次序抵押权人因侵犯第一次序抵押权人的而获得不当得利；共有人擅自出租共有财物而获得利益，也因侵犯其他共有人的共有权而成立不当得利。还要说明的是，权利的绝对性和绝对权利并非同一概念，[53]债权是相对权，但第三人故意侵犯债权人的债权仍能构成侵权，[54]原因是债权人的债权也具有不可侵犯性。构成此类不当得利的所谓“权益”必须具有排他性。有些权益，权利人只能使用或收益，而不能排除他人的使用，例如采矿权、捕渔权等，如上文提到的灯塔发出的光一样，对它们的侵犯只可能是妨碍权利人行使权利并成立侵权行为，而不能构成不当得利。 　　权益侵害不当得利的发生，在于受益人侵害了权利人的专属权利，受益人从他人权利上获得利益既侵害了他人的权利又缺少保有该利益的正当性，因此构成了不当得利。但是，理论的抽象性和概括性往往使其在实际运用中遇到障碍：各人的理解不同，尤其是法官对其理解的不统一，会导致同类案件出现不同的结果。这是人们不愿意看到的，也会影响到法律的权威性。恰如衡平思想曾是不当得利请求权发生的理论基础，但是“业经制度化的不当得利，已臻成熟，有其一定的构成要件及法律后果，正义与公平应该功成名退。”[55]权益侵害不当得利也是一样，一旦权益侵害不当得利形成一种制度，有其自身的构成要件和法律后果，那么某种行为是否构成权益侵害不当得利，就应该以法律所规定的构成要件加以判断，并赋予相应的法律后果，而不宜再以抽象的理论作为其成立的判断依据。[page] 　　[1] 邹海林：《侵害他人权益之不当得利及其相关问题》，载《法学研究》第18卷第5期，第153页。 　　[2] 周枏著：《罗马法原论》（下），商务印书馆2002年（北京）版，第829页。 　　[3] 王泽鉴：《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第33页。 　　[4] 邹海林：《我国民法上的不当得利》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第24页。 　　[5] 王泽鉴：《债法原理》（第2册），中国政法大学出版社2002年版，第3—4页。 　　[6] 何美欢：《香港合同法》（下），北京大学出版社1995年版，第781页。 　　[7] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），中国政法大学出版社1998年版，第160页。 　　[8] 王泽鉴：《债法原理》（第2册），中国政法大学出版社2002年版，第151页。 　　[9] 马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第486页。 　　[10] 王利明著：《民商法研究》（修订版），法律出版社2001年版，第181页。 　　[11] 王敬毅：《为商业推销目的拍摄使用他人财产外观形象是否构成违法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第519—521页。 　　[12] 德国联邦法院有一著名案例，即侵犯摩洛哥公主人格权案，判决认为，在计算被害人的损害赔偿时应列入侵权人因其侵权行为所获得的利益。因此，此案虽为侵权损害赔偿案件，但在处理上适用的却是不当得利 的处理方式。参见王泽鉴：《债法原理》（第2册），中国政法大学出版社2002年版，第174页。 　　[13] 王泽鉴：《债法原理》（第2册），中国政法大学出版社2002年版，第171页。 　　[14] 邹海林：《我国民法上的不当得利》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第41页。 　　[15] 邹海林：《我国民法上的不当得利》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第41页。 　　[16] 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月16日）第94项规定，拾得人拾得遗失物据为己有拒不返还的，按侵权之诉处理。 　　[17] 全国法律干部业余法律大学：《民法教学案例选编》，人民法院出版社1989年版，第128页后。 　　[18] 钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第235页。 　　[19] 见《今晚报》1995年5月28日。 　　[20] 《德国民法典》第816条规定：“Ⅰ 1.无权利人就标的物进行处分，而该处分对权利人为有效者，无权利人应将其因处分所得的利益返还于权利人； 2.处分为无偿者，基于该处分而直接取得利益的人，负担同样义务。Ⅱ 向无权利人为给付，而该给付对权利人有效的，无权利人应将其所受领的给付，返还于权利人。” 　　[21] 王泽鉴：《债法原理》（第2册），中国政法大学出版社2002年版，第11页。 　　[22] 王泽鉴：《债法原理》（第2册），中国政法大学出版社2002年版，第397页。 　　[23] 马继军：《论不当得利》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第107页。 　　[24] Hambly V.Tritt（1716）98F.1136. 　　[25]王泽鉴：《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第12页。 　　[26] 郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第107页。 　　[27] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（八），中国政法大学出版社1997年版，第167页。 　　[28]渠涛编译《日本学者对不当得利的最新研究》，载《外国法译评》1993年第4期，第63页。 　　[29]何美欢《香港合同法》（下），北京大学出版社1995年版，第781页。 　　[30] 矫正正义是一种补偿性正义，事后追加性正义，是相对分配正义和交换正义的一种补充，它以分配正义和交换正义为前提，反过来又对分配正义和交换正义起到保障的作用。矫正正义这一概念，来自亚里士多德，亚氏的矫正正义实际上包括今天的交换正义和矫正正义。亚氏指出：“矫正性的公正，生成在交往之中，矫正或者是自愿的或者是非自愿的，它不按照几何比例，而是按照算术比例。这类不公平是不均等，裁判者用惩罚和其他剥夺其利得的办法，尽量加以矫正，使其均等。均等是利得和损失，即多和少的中道，即是公正。裁判者是公正的化身，是中间人，公正就是平分，人们称裁判者为平分人、仲裁人。见亚里士多德《尼各马可伦理学》，法律出版社，1996年版第95页。[page] 　　[31]王家福主编《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991年版，第570页。 　　[32]王泽鉴：《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第25页。 　　[33] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第72页。 　　[34] 杨振山主编：《债法事典》，中国工商联合出版社1994年版，第463—464页。 　　[35] 马继军：《论不当得利》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第127页。 　　[36] 孙森焱：《民法债编总论》，台北三民书局1999年版，第103页。 　　[37] 邹海林：《我国民法上的不当得利》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第19页。 　　[38] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第118页。 　　[39] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第127页。 　　[40] [日]平井宜雄：《债法各论》，日本弘文堂1992年版，第75页，转引自宁金成、田土城：《民法上之损害研究》，载《中国法学》2002年第2期。 　　[41] 宁金成、田土城：《民法上之损害研究》，载《中国法学》2002年第2期。 　　[42]王泽鉴：《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第43页。 　　[43] 王利明：《民法新论》（下），中国政法大学出版社1988年版，第424页。 　　[44] 王泽鉴：《债法原理》（第2册），中国政法大学出版社2002年版，第143页。 　　[45] 马继军：《论不当得利》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第135页。 　　[46] 转引自王泽鉴《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第140页。 　　[47]王泽鉴：《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第141页。 　　[48] 王泽鉴：《债法原理》（第2册），中国政法大学出版社2002年版，第140—141页。 　　[49] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第77页。 　　[50] 王泽鉴：《债法原理》（第2册），中国政法大学出版社2002年版，第211页。 　　[51] 马继军：《论不当得利》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第119页。 　　[52] 灯塔一例曾引起德国学者的热烈讨论。参阅熊秉元：《灯塔的故事》，天下文化出版社1994年版。 　　[53]权利的绝对性是指权利的不可侵犯性，是从保护民事权利出发的；绝对权利是和相对权而言，是以民事主体为标准对物权与债权作的区分。 　　[54] 参见王泽鉴：《侵害他人债权之侵权责任》，《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社1998年版，第190页；马俊驹：《第三人侵害合同缔结的侵权责任论纲》，载《法商研究》2000年第5期；张莉：《浅析侵害债权制度的若干问题》，载《福建农业大学学报》，2001年第4期。 　　[55] 转引自王泽鉴：《债法原理》（第2册），中国政法大学出版社2002年版，第19页。 　　天津市大港区人民法院·秦秀敏