摘要：城镇化进程中，城市规划区的集体土地应当经政府确权将土地所有权归属于国家，同时由集体取得建设用地的使用权，集体不得享有城市土地的所有权。集体经营性建设用地使用权入市与征收之间会发生一定的冲突，解决冲突的根本措施是发挥市场对土地资源配置的决定作用，以土地使用权的市价作为征收补偿的标准。在此基础上，允许集体享有经营性建设用地使用权入市优先权，但当集体怠于行使建设用地使用权入市权利害及公共利益的，政府应当征收集体建设用地使用权；集体经营性建设用地使用权入市时，政府也有权优先受让或者收储。

由政府征收农民集体土地、垄断土地一级市场的土地城镇化道路以土地外延扩张和农民不能市民化为特征。由此引发了被征地农民与地方政府尖锐的利益冲突。被征地农民认为政府给予的土地补偿过低、生活失去保障，不能享受城镇化的成果。为此，党的十八届三中全会的《决定》提出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”①这就意味着在新型城镇化过程中再不能走政府征地和垄断建设用地市场的老路，在建设用地的供给上将存在政府征收和集体经营性建设用地直接入市的双轨制。由此引出的法律问题首先是城市化的集体经营性建设用地的所有权归属问题，其次是土地征收与集体经营性建设用地入市两种建设用地供地方式之间的利益冲突问题。本文拟对这两个问题加以研究，以期对有关法律的修改和完善有所裨益。 　　 一、集体不能享有城市化的建设用地所有权 　　 新型城镇化的本质是人的城镇化，就是农民的市民化。以土地征收为特征的城镇化注重的是土地城镇化，而忽视农民的城镇化。对之进行矫正的方法有两个：一个是改革土地征收制度，实现土地和农民的同步转移，就是政府在将农村集体土地征收为国有建设用地的同时也要将农村人口转移为城市人口，使农民真正平等地享受城镇人的社会公共服务；另一个方法就是政府不要征收农民集体的土地，在符合规划和用途管制的前提下，允许农民集体直接以经营性建设用地入市参与城镇化，同时实现其身份的市民化。允许农民集体经营性建设用地入市就是矫正单纯的土地城镇化，实现人的城镇化的一个举措。但对于进入城市规划区的集体经营性建设用地，如果农民集体享有土地所有权就与《宪法》第10条规定的“城市的土地属于国家所有”相矛盾。因此，就要研究城市化后的农民集体经营性建设用地的所有权归属问题。对此问题的研究，在学界形成了不同的观点。一种观点提出，应当修改宪法，允许农民集体享有城市土地的所有权。例如，刘守英提出：“如何对待城市土地国有、农村土地集体所有的二元所有制结构，这是修宪的前置性问题。如果继续保留这种所有权设置，集体经营性建设用地与国有土地就很难同权同价、同等入市。”②蔡继明提出要建立城市土地的多元所有，“尽快启动《宪法》修改程序，建议将《宪法》第10条第1款修改为城市土地以国有制为主体，多种所有制并存或者改为城市土地实行公有制，包括国家所有和集体所有”。③另一种观点则认为，不应轻易修宪，而应当在坚持《宪法》第10条的原则下，明确入市的集体经营性建设用地的归属。例如，黄忠提出：“从城乡土地所有权二元格局、各农村集体地权实现能力的差异以及我国社会主义性质考虑，长远来看，《宪法》第10条第1款关于城市土地属于国家所有的规定仍应维持。但基于我国长期以来实行的城乡二元体制对农民利益严重不利的事实和新型城镇化的要求，则需要以人的市民化，尤其是农民的真正市民化为基础，来对《宪法》第10条第1款做出新的理解，即当某一个城市的公民(尤其是原来的农民)，均得享有政治、经济、社会各项权利时，该入城的集体土地才能属于国家所有。”④笔者认为，第一种意见为了使集体能够享有城市经营性建设用地所有权而要改变《宪法》关于土地制度的基本规定，这在社会主义宪法和农民集体所有权法理上是行不通的。第二种意见符合宪法与集体所有权法理，提出以“某一个城市的公民(尤其是原来的农民)均得享有政治、经济、社会各项权利时，该入城的集体土地才能属于国家所有”的标准也符合改变农民集体所有权的正义性要求，笔者赞同这一观点，但同时认为以此为标准确定集体经营性建设用地所有权的国有化操作起来有些理想化，因为这个标准是一个过程性的变化结果，不能作为土地权利归属变化的法律事实的确定性依据。在城市化的集体土地国有化过程中，处于市民化进程中的原集体成员的土地权利如何构造也需要进一步探讨。 　　 (一)允许集体享有城市土地所有权存在不可克服的根本制度障碍 　　 允许农民集体经营性建设用地入市与《宪法》第10条规定的城市土地国家所有权相矛盾，因此，一些学者提出修改《宪法》第10条，规定城市土地的集体所有权。这一做法能否行得通就首先要明确为什么城市的土地属于国家所有，其次要明确农民集体能否享有城市土地的所有权。我国《宪法》之所以规定城市土地属于国家所有是由我国社会主义国家的性质决定的。社会主义国家的建立是共产党领导的无产阶级社会主义革命胜利的成果。共产党按照马克思主义的经典理论确立社会主义的基本经济制度即生产资料的公有制。马克思在《共产党宣言》中就明确提出共产党人可以把自己的理论用一句话表达出来：“消灭私有制”，“把资本变为属于全体社会成员的集体财产，并不是把个人财产变为社会财产。”⑤马克思在《论土地国有化》一文中指出：“社会运动将作出决定：土地只能是国家的财产。把土地交给联合起来的农业劳动者，就等于使社会仅仅听从一个生产者阶级的支配。”⑥在这里，马克思是针对所有土地(包括农业土地)主张只能实行国有化的，对农民的集体土地所有制也是持反对的态度。列宁坚持了马克思的土地国有化思想，在《四月提纲》中，为指引布尔什维克和全国人民为争取从资产阶级民主革命向社会主义革命转变而斗争，列宁提出：“在经济方面，没收地主一切土地，把国内一切土地收归国有。随着十月社会主义革命的胜利，列宁领导苏联建立了对农村土地的国有化”。⑦虽然苏联在农村建立了集体农庄，但农庄集体并不享有土地所有权，而是使用国有土地。中国共产党在领导人民完成新民主主义革命任务中，通过土地改革建立了农民土地私有制，随后又经过农业社会主义改造，建立了农民集体土地公有制。这体现了我们党坚持马列主义原理和向苏联学习的灵活性。我们之所以不实行农村土地的国有制，就是因为当时农业生产力低下，农村土地是农民生存的基本保障，我国工业化的初创阶段需要从农业获取原始积累，而不可能为农业和农民提供反哺，不可能由国家为农民提供社会保障，因此，国家只有将农村土地留给农民，农民才能获得农业生产所必需的生产资料，获得生存保障。但是，如果继续实行土地私有制，随着土地买卖就会出现土地占有上的两极分化，形成新的地主和贫农、雇农。为了保障农村的每一个农民都能够平等、公平地获得土地，只能在农村实行集体土地公有制，禁止土地买卖。因此，我国在社会主义改造完成后之所以实行集体土地所有制，就是与农业、农村、农民联系在一起的。农业以土地为生产资料，农业生产者必须占有土地，农业生产者就是农民，农民从事农业劳动的土地就是农地，农民以农地区域从事农业劳动和生活居住的村落就是农村。因此，农民集体土地所有权主体是农民集体，也就是农业劳动者集体对农村土地的所有权，其目的是使每个农民能够对集体土地享有权利，获得劳动资料，以土地保障其生存。因此，按照马克思主义原理，共产党人领导人民建立社会主义制度必然要建立土地国有制，只是中国共产党从农村、农业、农民的实际出发，对农业土地采取了灵活的政策，从而确立了农民集体土地所有权。如果土地不再是农业土地，而成为了建设用地，而且规划为城市规划区的建设用地，这些土地的原所有者也不再从事农业生产，不再将土地作为其劳动的资料，其劳动也不再直接与土地结合，他们不再以土地为其生存保障，而与其他市民一样享有了城市公共服务和社会保障，他们就不再是农民而成了市民，农民集体土地所有权就要发生变化。无论农地、农村、农民任何一个要素的变化都会引起农民集体土地所有权制度的实质变化。集体成员以集体劳动与集体所有的土地结合、实行按劳分配的集体经济当然体现的是集体所有制；即使在家庭承包经营条件下，集体成员以家庭劳动与集体土地结合直接获取经营收入，也是集体土地所有制的体现。农民集体成员市民化、集体经营性建设用地城市化后，原农民集体成员就不再是农业劳动者集体，原集体成员的劳动与集体土地已经没有关系，不再需要将自己的劳动与集体所有的土地直接结合实现劳动目的，而是分散于不同的用人单位从事各种不同劳动，原农民集体成员不得再以集体成员的身份享有土地所有权，农民集体所有权就应当消灭。有的学者提出了修改《宪法》第10条，建立城市土地集体所有权的观点，完全不对集体所有权作实质的理解，将其作为一群人的私有权，集体只不过是掩盖私人所有的遮羞布。集体所有权建立在集体土地公有制基础上，作为公有制的城市集体土地所有制是根本不可能存在的，这是由集体土地所有制作为公有制的本质，即劳动者集体对土地的直接所有权的性质所决定的。 　　 如果按照规划，农民集体的全部土地已经转为建设用地，集体不再有农业用地的，该集体就脱离了农业和农村，就不再是农民集体，这个集体就转化为城镇或者城市的集体。城镇化的目标是要实现农民的市民化、减少农村人口，如果农民通过集体经营性建设用地的资本运作，比如出让、出租、入股实现了市民化，其继续拥有集体土地所有权就是以市民身份享有市民集体土地所有权。而依据我国《宪法》第10条的规定，城市的土地属于国家。我国《物权法》依据《宪法》第10条的规定，也只规定了国家土地所有权和农民集体土地所有权，并没有规定市民集体土地所有权，依据物权法定原则，市民集体土地所有权就没有法律依据。以往对于因规划而成为城中村的集体土地都是以土地征收方式通过城中村改造而将集体土地转化为国有土地，对集体成员则通过安置将其市民化。而在目前允许集体经营性建设用地入市的情况下，集体经营性建设用地主要在城中村和城乡结合部，这些城中村和城乡结合部的农民集体不再以被征收方式而是以集体经营性建设用地直接入市的方式经营集体建设用地，其市民化的身份与其拥有集体土地所有权之间就有矛盾。如果允许已经市民化的集体拥有土地所有权，就会破坏城市土地统一的国家所有权制度，而且在市民身份上造成不平等，一部分市民不能享有土地所有权，而另一部分市民可以享有土地所有权。土地作为公共资源分配给一部分市民，而不分配给其他市民显然不具有正当性。因此，如果市民化后的原农民集体继续享有集体土地所有权就不再是集体土地公有制而成为私有共有制，就不再是劳动者的集体所有权，而成为资本的集体所有，城市土地的集体所有就成为他们剥削其他市民的手段。这就等于以集体的名义确立了私人土地所有权，破坏了城市土地国家所有的根本制度。作为社会主义国家，城市土地应当归属于国家所有。因此，城市化了的原农民集体享有城市经营性建设用地的土地所有权所面临的制度障碍是根本性的，是不可克服的。 　　 如果一个特定的农民集体其区位不在城市或者城乡结合部位，其不仅有集体经营性建设用地，还拥有由集体经营或者由集体成员家庭承包经营的农业用地，这个集体就仍然是农民集体，不会因为经营集体经营性建用地而改变农民集体的性质。这个集体虽然经营建设用地，但又从事农业生产，建设用地仅仅是其部分经营内容，其经营收益可以补充农业，增加农民财产性收入，更好地发挥农民集体所有权的保障作用。因此，集体经营性建设用地的所有权仍然应当归属于农民集体所有，集体经营性建设用地入市，只是扩大了农民集体土地所有权的权能范围，而不涉及归属变化。但是，如果集体经营性建设用地已经规划入城市规划范围，就会发生城市土地集体所有权与《宪法》第10条规定的“城市的土地属于国家所有”的矛盾。为了减少管理成本和制度成本，应当保持城市土地属于国家所有的统一性，应当将城市化后的建设用地转化为国有土地。 　　 (二)集体经营性建设用地入市与国有土地同权同价不必以修宪为前置条件 　　 有的学者提出：“如何对待城市土地国有、农村土地集体所有的二元所有制结构，这是修宪的前置性问题。如果继续保留这种所有权设置，集体经营性建设用地与国有土地就很难同权、同价、同等入市。”⑧那么，集体经营性建设用地入市是否必须先修改《宪法》，承认集体对城市土地的所有权，才能同权同价？从一般道理来讲，既然同权同价就应当承认集体对城市化的经营性建设用地享有所有权。但就土地而言，土地的市场化配置并非土地所有权买卖，而是土地使用权的依法流转。《宪法》第10条明确规定禁止土地买卖，土地使用权可以依法流转。国有土地的市场化流转也是土地使用权流转，集体经营性建设用地的市场化配置也不可能是集体土地所有权的买卖。因此，允许集体经营性建设用地使用权入市与《宪法》第10条的规定，与国有土地同权同价并不存在制度障碍，问题是集体对城市土地不能享有所有权，原属于集体的农村土地城市化了，成为城市土地后的所有权归属才是要解决的问题。按照前述理由，在坚持城市土地国家所有的前提下，将集体对经营性建设用地的所有权转化为国家土地所有权后，集体取得和享有的经营性建设用地使用权也就是对国有土地的建设用地使用权，当然与国有土地使用权同等交易、同权同价。因此，没有必要修改《宪法》第10条，增加“集体对城市土地享有所有权”的规定。

　　 (三)农民集体享有城市集体经营性建设用地所有权没有必要 　　 由于我国《宪法》第10条禁止土地所有权买卖，因此，在土地市场交易的都是建设用地使用权。按理集体经营性建设用地使用权进入市场交易后，集体仍然享有建设用地的所有权。但是，集体经营性建设用地入市必须和农民的城镇化结合起来，不是简单地允许农民卖地分钱。农民集体通过经营性建设用地的出让、出租、入股获得的收入成为农民自我实现城镇化的资本。政府要引导农民并为其创造条件使其能够享受城镇公共服务，实现其就业向工业、商业和服务业的转移，实现生活方式的市民化。集体经营性建设用地使用权入市取得的收益应当首先按照城乡一体原则用于购买农民所需的养老、医疗、就业保险等社会保障公共产品。集体建设用地使用权一旦设定就是有期限的，例如，工业用地40年、商业用地50年、住宅用地70年，在这样长的期限内所有权受到作为用益物权的使用权的定限，在期限届满后所有权才恢复它的作用。集体土地所有权是本集体成员的集体所有权，在利用集体经营性建设用地的使用价值，为集体成员提供了社会保障条件和收益后，集体成员就完成了其身份的市民化，取得了城市的公共服务，要是等到40年或者50年后，早已经市民化的集体成员已经分化得不成为集体，回复集体土地所有权已经不可能。即使回复集体土地所有权，集体成员已经不是原来的成员，其构成将极为复杂，在实践中集体所有权将难以行使。 　　 农民集体经营性建设用地入市的实质是农民集体在符合规划和用途管制的条件下，通过统一的建设用地市场交易，实现土地用途转换后的价值。由于原农业用地转化为经营性建设用地后，其通过市场化交易能够实现的价值远远高于原农业土地的价值，集体成员在集体所有权上的利益就以其经营性建设用地使用权的市场价值实现了，集体并不要寄希望于40年或者50年后再行使集体土地所有权，集体建设用地使用权本身就能实现其集体成员的利益，他们没有必要继续享有集体土地所有权。40年或者50年以后，如果由早已经不是原集体成员的集体再行使集体土地所有权，也不符合社会公平正义。农民集体土地所有权在农村尚有村落、农地、乡情等联结，尚被认为主体不明、集体成员资格难以界定，在原集体成员转化为市民后，集体成员资格更没有办法确定，其主体不明的问题更为突出，保留城市集体土地所有权徒增制度成本，确实没有必要。在农村土地所有权问题上指责集体所有权主体不明，企图将其否定，而又在城市土地所有权问题上反对国有化，又提出实行国有土地与集体所有土地多元化，这是自相矛盾的。所谓“城市集体”与集体公有制毫不相干，完全是私人共有。 　　 二、城市化的集体入市建设用地转化为国有土地的机理 　　 我们的改革必须坚持社会主义的方向，必须坚持《宪法》规定的城市土地国家所有制度。为此，对集体土地所有权的处置有两种方式，一是在符合规划的前提下，原农民集体的土地被规划为城市建设用地的，其规划的土地用途为公益用地的应当由国家征收为国有土地，对集体成员通过征收补偿和安置使其享有城市的社会保障，实现其市民化。二是如果规划用途为经营性用途(如工商业用途)，农民集体可以享有、取得经营性建设用地使用权，将土地所有权转化为国家所有权。农民集体获得经国家规划和土地用途变更带来的土地发展利益，从而享有建设用地使用权，以建设用地的经营收益作为其实现市民化的基本保障条件。国家无须征收而是以概括国有化方式取得对已经城市化的原农民集体土地的所有权。概括国有化被认为是集体土地无须征收，无偿转化为国家所有权。⑨实质上，集体土地所有权转为国家土地所有权的过程并非是无偿的，而国家对原农民集体是有利益对价的。那么，国家没有征收又凭什么将农民集体土地所有权转化为国家所有权呢？我们首先从形式上看到农民集体土地转化为城市经营性建设用地后，农民集体取得了经营性建设用地的使用权，这是农民集体土地所有权中本来没有的权能，经营性建设用地价值是由农业用地的用途变更带来的土地增值价值，在国外称之为土地发展权。土地发展权也并不当然属于土地所有人。例如，在英国土地发展权就属于国家，私人土地所有者要利用土地搞建设必须向国家购买土地发展权。在美国土地的发展权属于土地所有者，国家为了保护耕地，限制私人将土地用于非农建设，国家向私人土地所有者购买土地发展权，从而将土地发展权掌握在国家手中。⑩我国并没有采用土地发展权的概念和制度。我国的土地所有权法律制度是在土地公有制基础上，区分农村土地和城市土地的不同经济功能和用途建立的农村土地的农民集体土地所有权和城市土地的国家所有权制度。农民集体所有的农村土地主要是农业用地，建设用地仅仅限于农村公共设施和公益设施用地、农民住宅用地、乡镇企业用地，这些建设用地不仅量少，而且要经过政府审批许可，同时只限于农民自用，不得进入市场交易。而城市土地属于国家所有，并且都是建设用地。我国《土地管理法》第43条规定，任何单位和个人进行建设必须使用国有土地。可见，农民集体土地不具有经营性建设用地的属性。十八届三中全会《决定》明确规定，在符合规划和用途管制的条件下，允许农民集体土地成为经营性建设用地，与国有土地同等入市、同权同价。由此，集体土地就获得了巨大的增值，这是集体土地本来不具有的增值，来自于国家的规划和用途管制许可。由于土地用途转换，集体取得的土地使用权价值参照土地征收的补偿价值，足以作为集体土地所有权转为国有的对价。城市化的集体经营性建设用地，应当由国家取得土地的所有权，集体则取得经营性建设用地的使用权，即集体将土地的所有权交给国家换取经营性建设用地的使用权。问题在于，以这样的解释作为将城市化的集体土地概括国有化的理由是否具有法理正当性？这样的解释会遭到人们常识性的质疑：哪里有以自己的所有权给别人，又从他人处取得对自己土地的使用权的？以一般的私人所有权观念来理解这样的质疑不无道理，但是农民集体土地所有权作为不同于私人所有权的一个类型，这样的常识性质疑又未必成立。我们试从以下几个方面分析： 　　 (一)城市化后的集体土地所有权转化为国家土地所有权不适用私人所有权的交易原则 　　 农民集体土地所有权是经由新民主主义革命的农村土地改革和社会主义改造的土地合作化、集体化运动建立的农民集体土地公有制基础上产生的，是一定的农村社区范围农民集体公有制基础上的所有权。集体土地所有权不同于私人所有权，不是以交易为基础产生和可以交易的所有权，而是以社会政策和社会制度安排产生的，是不可以交易的。因此，对集体土地所有权制度的变革，不一定套用私人所有权的交易对价原则，而主要从社会政策和制度价值的合理性上考虑。建立农民集体土地所有制的社会政策就是要从根本上解决农民的土地问题，实现农民的耕者有其田，居者有其屋；集体土地所有权的制度价值就是通过集体成员的集体共同所有权实现每个集体成员平等、公平地享有集体土地的权利，满足集体成员从事农业的土地需要，实现土地对农民的生存保障。集体土地所有权是针对农民、农业、农地、农村的制度安排，是把农村土地作为一种稀缺的自然资源，按照社会主义原则分配给农民集体的。随着我国社会进入快速城镇化的发展阶段，一个特定的农民集体的土地全部转化为城市土地、农民集体成员转化为市民、农村社区变成城市规划区，社区人员从事二三产业，不再从事农业生产，城市化的社会政策必然带来农民集体土地所有权的制度变革，以至消灭。如何变革，必然涉及城镇化进程中农民利益的保护，也涉及推进城镇化的社会公共利益。因此，我们不能墨守成规地强调对农民集体土地所有权的坚持和保护，而要在变革中实现原农民集体成员利益的更好发展，使农民在转化为市民的过程中享受城市化的福利。而城市化的福利并不通过集体土地所有权的权利行使实现，而是通过市民的社会权利实现的、通过平等享受城市公共服务实现的。因此，将城市化了的原农民集体的土地所有权变革为国家土地所有权是社会发展的需要。 　　 (二)城市化后的集体土地所有权转化为国家土地所有权的对价关系 　　 原农民集体土地所有权对农民集体成员而言首先是农地的财产价值，但在不得进行土地用途转化和交易的条件下，农地财产价值主要是从事农业生产的价值，而不是土地的交易价值；同时通过土地的农业生产资料使用价值满足农民的农业劳动需要，最终为每个农民集体成员提供生存保障。因此，在将农民集体土地所有权转为国家所有权时，农民得到的价值应当高于或者至少不得低于原有的价值，只要为农民提供了对农地新的替代价值，使农民得到了比原来拥有土地所有权更大的利益，这种转化就具有正当性。这个新的更大利益是从财产价值增值和保障利益更优来考虑的。当一个特定的农民集体的土地全部转化为经营性建设用地后，由土地用途的变化带来的土地价值增值以经营性建设用地使用权的方式给予原农民集体，农民集体成员以对集体资产权益的分配权来实现利益，同时农民集体成员能够享受与市民平等的社会公共服务和保障，这种以集体经营性建设用地使用权实现的财产价值、保障利益和发展利益已经远远大于原集体土地所有权利益。与原来采用的征收方式相比，农民得到的对价利益远远高于征收补偿利益。原来集体土地转化为建设用地后，集体不得将土地直接入市，而是由国家征收为国有土地，其补偿标准按照征收前土地农作物产值的一定倍数计算，一亩地最多补偿30年，也就是3万元左右，除了一部分用于公共利益用途外，其中大部分土地纳入国家土地储备，由国家出让给开发商，其出让价可以是30万元甚至更多，土地用途转换带来的增值部分由国家取得，农民得不到。现在改为由集体享有建设用地使用权，直接将建设用地使用权投入统一的建设用地市场，通过交换取得土地价值，土地用途转换的增值价值的绝大部分由农民集体取得，远远高于原来的征收补偿款，由此，将城市规划区内的原集体建设用地的所有权转为国有显然具有正当性。因此，在城市化进程中，将已经城市化的农民集体的土地所有权概括国有化为国家土地所有权在制度价值的转换上是公平的、正义的，不存在对农民的剥夺。 　　 (三)城市化后的集体土地所有权转化为国家土地所有权的权利转换关系 　　 在法律制度的技术处理上，将城市化后的农民集体土地概括国有化，由农民集体享有经营性建设用地使用权，这种转化的对价在于国家以土地发展权为对价换取农民的集体土地所有权，因为发展权的价值远远大于原来农民集体土地所有权的经济价值，也大于国家对农民集体进行土地征收所支付的征收补偿价值。农民集体享有土地所有权的土地只能从事农业和经批准的农村建设，集体土地所有权本不具有从事非农建设的权能。如果集体土地经批准转化为城镇建设用地，就必须由国家征收为国有土地。《土地管理法》第43条明确规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。由此可见，我国法律虽然没有明文规定土地发展权，但实质上，土地发展权属于国家，集体土地所有权人并不享有土地发展权。十八届三中全会《决定》提出，在符合规划和用途管制的条件下，允许集体经营性建设用地直接入市与国有土地同权、同价，对于转化为城市经营性建设用地，但超出征收目的范围的集体土地国家不再征收，而是由集体土地所有权主体在统一的建设用地市场实现其价值，集体所交易的就是建设用地使用权，这是由土地用途改变而享有的权利，即土地发展权。国家将本来实质上享有的土地发展权给予了农民集体，农民集体由此获得了经营性建设用地使用权，通过土地使用权的市场交易实现其利益，将土地所有权给予了国家。因此，集体经营性建设用地使用权指的是在城市规划区内的集体土地的所有权转变为国家所有权的同时，集体取得的建设用地使用权。 　　 (四)农民集体土地所有权转化为国有土地所有权的法律事实及其时点 　　 确定集体土地所有权转化为国家土地所有权的法律事实及其权利转化时点，可以比照征收决定做出时被征收的集体土地所有权变动为国家所有权，也可以采用集体土地被纳入城市规划区的方案依法生效时，集体土地所有权转化为国家土地所有权。但是考虑到对原集体成员利益的保护，能够使其在失去集体土地所有权的同时获得相应的权利保障，不留下原农民集体成员的权利真空，同时考虑到集体失去土地所有权和国家取得相应土地所有权与集体经营性建设用地使用权取得互为条件，也可以采取集体土地纳入城市规划的方案生效、集体取得建设用地的使用权作为集体土地所有权变动为国家所有权的法律事实，变动确定的时间点就是集体依法经政府确权取得建设用地使用权的同时国家取得对原集体土地的所有权。例如，西安市2008年开始执行的《城中村改造土地确权操作程序》规定：“在经国务院批准的西安市城市总体规划建成区的城中村，经市城中村(棚户区)改造办公室批准实施城中村改造，其人员依照法定程序转为城镇居民户口，村委会转为居委会(社区)，集体经济组织转为股份公司后，均可以申请办理土地确权手续。”“市国土资源局受理土地确权申请后，应会同城中村改造办公室对申请确权的土地进行实地踏勘，核实地籍调查结果有关内容，必要时，可就有关事项向申请人、有关单位或者个人询问。”“经审核认为可以依法确定所有权和使用权的，将拟确权结果予以公告，公告期为30日。公告期满无异议的，经市国土资源局研究同意后，制发市人民政府土地确权文件，确定申请确权的土地为国家所有，申请人可以依法取得国有土地使用权。”“申请人持确权文件及其他土地权属登记资料，申请办理权属登记。”(11) 　　 (五)原农民集体成员市民化后对集体经营性建设用地使用权的享有 　　 既然农民集体成员市民化以后就不再是农民集体，不应当享有对城市土地的集体所有权，那么为何又说市民化后的原农民集体对经营性建设用地使用权的享有？市民化后的原农民集体不能享有城市土地所有权，城市土地属于国家所有，但集体土地所有权在转化为国家所有权时取得的对价利益——经营性建设用地使用权——归属于原集体成员。之所以城市化后的原农民集体成员能够享有建设用地的使用权，是因为建设用地使用权不同于土地所有权，集体土地所有权作为永久物权，主要功能在于解决土地归属，利用土地的使用价值，实现集体成员对集体土地不可分割的永久保有，集体土地所有权不具有处分权能；而城镇化后的集体成员对经营性建设用地使用权的享有是为了实现对原集体土地所有权转化为国家所有权后所取得的对价利益作为最终剩余的分配，其利益直接分配给集体成员，集体成员实现集体经营性建设用地使用权的方式就是处分建设用地使用权，建设用地使用权会因为处分而消灭；当然，集体也可以采取保有建设用地使用权的经营方式，但在这种情况下就是对集体成员的利益分配。即使保有建设用地使用权也是有期限的，在这个期限内完成了原农民集体成员的完全市民化而结束。期限届满后遵循国有土地建设用地使用权的规则处理，该续期的续期，该缴费的缴费，该收回的收回，原农民集体成员不再有什么“特权”。 　　 城市化后的原农民集体享有的经营性建设用地使用权有哪些权能呢？十八届三中全会《决定》指出：“允许农村集体经营性建设用地出让、出租、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”这里规定了出让、出租、入股，没有规定转让的权能，但这是针对农村集体土地规定的，如果集体经营性建设用地已经城市化了，国家取得对城市土地的所有权，市民化了的原农民集体享有的经营性建设用地使用权也就是国有建设用地使用权，依据《物权法》第135条的规定，权利人依法享有对建设用地占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。因此，城市化后的原农民集体享有的经营性建设用地使用权的利益实现方式包括建造建筑物、转让建设用地使用权，出租、入股建设用地经营等方式。例如，在集体采取转让方式处分了集体建设用地使用权后，建设用地使用权由市场交易的受让人取得，集体取得了土地使用权的价款，集体将取得的价款分配给集体成员，集体的建设用地使用权就消灭了。集体以入股方式，将经营性建设用地使用权出资经营的，集体成员取得了对所投资企业的股权，企业法人取得建设用地使用权，集体的股权份额可以量化给集体成员或者明确集体成员的分配权份额，其股权价值根据企业的市场经营而变化，依据《公司法》的规定处理。集体出租建设用地使用权的则将收取的租金分配给集体成员。无论采用哪种方式，集体成员对集体经营性资产收益的分配权份额都是明确的，其实质是集体成员的按份共有，集体成员的资产收益分配权也可以转让、继承，与原来的集体土地公有制基础上的集体土地所有权异其性质。 　　 市民化后的农民集体转化为城市的社区居民集体，原来的村民委员会改革为社区居民委员会或者管理委员会，社区居民集体的经营性建设用地使用权也就由社区居民委员会或者管理委员会代表居民集体行使，或者居民集体设立经营性组织代表集体行使，也可以委托投资公司经营，由居民集体成员按照收益份额享受利益。 　　 三、集体经营性建设用地入市与土地征收制度的冲突与协调 　　 城镇化进程中，集体土地纳入城市规划区后，对于经营性建设用地应当由国家取得土地所有权，同时集体取得经营性建设用地使用权。但集体经营性建设用地使用权的行使涉及城市规划的实施和城市的建设与发展，其与政府为了推动城市建设而实施的土地征收行为之间必然会发生矛盾和冲突。因此，就需要研究并提出协调的办法。 　　 (一)土地征收和集体经营性建设用地入市的冲突 　　 在允许集体经营性建设用地入市的情况下，必然会存在征收与入市边界范围上的冲突。通过缩小征地范围可以给集体经营性建设用地使用权入市留出空间。缩小以后的征收是怎样的范围？集体经营性建设用地是怎样的范围？属于集体经营性建设用地入市范围的土地，国家还能不能征收？这些都是需要法律界定的。中共中央办公厅、国务院办公厅2015年11月2日发布的《深化农村改革综合性实施方案》指出，要缩小征地范围，但并没有明确征地的范围，同时又提出对集体经营性建设用地制度改革要允许土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿、仓储、商服等经营性用途的存量农村集体建设用地，与国有土地享有同等权利，在符合规划、用途管制的前提下，可以出让、租赁、入股。可见，区分二者范围的标准就是是否属于规划确定的工矿、仓储、商服等经营用地。属于的就由集体直接入市；不属于的，则由国家征收。与工矿、仓储、商业服务等经营用地相对的基础设施和公共服务用地，显然是属于政府征收的范围。问题是，如果规划确定为工矿、仓储、商服等经营性用地的，是否政府就不得征收，只能由集体入市；对于公共的基础设施和公共服务用地是否只能由政府征收，不得由集体以经营性建设用地使用权入市的方式供地。主要有以下几种情况： 　　 1.政府以城中村改造涉及公共利益用途征收土地与集体建设用地使用权入市的冲突 　　 征收必须以公共利益为前提。依据《宪法》第10条、《物权法》第42条，政府征收土地限于公共利益需要。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条第(五)项规定“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”属于公共利益，据此，城中村改造项目就可以纳入公共利益用途，政府可以征收集体土地。依据上述分析，集体经营性建设用地主要在城中村集体。城市规划区内的集体经营性建设用地，如果有政府以公共利益用途征收，集体经营性建设用地入市就没有适用空间。另外，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条第(六)项还规定“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”也属于政府实施征收行为的公共利益。政府为了推进城镇化建设，划定工业园区，促进经济发展、扩大就业、增加税收，也可以将集体经营性建设用地征收出让给企业。在这种情况下，政府认为这也属于公共利益目的。关于经营性开发是否属于公共利益存有争议，在国外有一个典型案例：“美国新伦敦市凯乐等15户居民诉新伦敦市政府土地征收案”。在美国新伦敦市政府为了促进就业和增加税收决定让新伦敦市开发公司收购特朗布尔堡区的地产，让大药厂辉瑞公司扩大研发基地，并投资旅馆、运动馆、高端住宅楼。凯乐等15户居民以市政府的决定不符合公共利益用途拒绝征收，并向法院起诉。最终“在2005年6月23日，美国最高法院以5比4的微弱多数，对凯乐诉新伦敦市政府征收案作出了维护新伦敦市市府决定的判决。肯尼迪大法官还出具一份配合意见，更详细地补充说明了对经济开发的司法审查标准。斯蒂文斯法官在意见书中称，在有关土地使用的决议里，应给予当地政府较宽的自由裁量权：‘该市确已非常仔细地制定了开发计划，相信能给社区带来可评估的利益，这个利益包括但不局限于提供就业机会和增加税收。’”(12)在这个判例中，市政府进行的有计划的以增加税收、创造就业机会的经济开发也属于公共利益。可见，经济开发也可能被解释为公共利益。因此，如果不对公共利益做出严格的列举式限定，政府就可能以增加税收、扩大就业进行整体经济开发，征收集体经营性建设用地。农民集体经营性建设用地的空间就会缩小甚至成为不可能的事情。以往城镇化推进过程中都是由政府划定工业园区征收农民土地出让给开发企业的。在允许农民集体经营性建设用地入市的情况下，政府就不能再征收已经规划为工业、仓储、商业服务用途的建设用地出让给企业，而是由集体直接出让给企业。但现实中集体经营性建设用地入市的情况还不多，主要是开发商担心农民漫天要价，政府不参与会导致与农民的关系不好处理；由于法律规定不明确，开发商担心用地手续不好办。 　　 2.集体存量建设用地入市与增量建设用地征收的冲突 　　 依据中央两办发布的实施方案，允许入市的集体经营性建设用地是指存量的集体建设用地，存量集体建设用地是有限的，集体不能新增建设用地直接入市，这是为了保护耕地。因此，在集体存量建设用地之外，新增建设用地也应当由政府征收。政府必须按照耕地占补平衡原则，新增建设用地、新增建设用地指标必须以相应的耕地补充为前提。企业取得建设用地应当首先取得建设用地指标。购买建设用地指标就是用地者履行占补平衡义务。如果属于土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿、仓储、商服等经营性用途的存量农村集体建设用地，由集体直接入市，政府不宜征收，但如果新增的工矿、仓储、商服用地已属于经营性建设用地，符合规划和用途也要求由集体直接出让，而政府以不属于存量而是新增提出征收，二者就会发生冲突。 　　 3.城镇基础设施建设中的征收与集体建设用地使用权入市的冲突 　　 通过土地征收供给建设用地是土地财政的主要来源，将征收仅仅限于公共利益用途，在征收之外允许农民集体经营性建设用地入市意味着对土地财政的动摇，本来土地征收后的国有土地出让金收入和土地使用权抵押融资是政府投资基础设施的保障，集体经营性建设用地直接入市则政府不能获得土地的出让金，土地出让金由集体获得。政府投资基础设施和公共服务就缺少资金来源。而公共设施和公共服务是集体经营性建设用地升值的必要条件。公共设施和公共服务属于公共利益用途，政府不投资，以营利为目的的企业是不会投资的。解决这一矛盾的一个办法就是政府分享集体经营性建设用地的增值收益，同时不再依靠政府单方面投资和提供公共设施和服务，而是由政府引进私人社会资本投资城市的公共设施和公共服务。2015年1月，国家发展和改革委员会城市和小城镇改革发展中心专家乔润令就认为，未来的城市建设模式将由土地财政支撑变为公私合作的“PPP模式”，即政府与社会资本为提供公共产品或服务而建立的全过程公私合作新模式，“政府与社会资本公司将是伙伴关系，利益共享、风险共担”。(13)可见，即使引进社会资本建设公共设施和提供公共服务，政府仍然要负相应的责任，所以政府以适当方式合理分享集体经营性建设用地的增值收益也是应该的。那么，农民集体所有的经营性建设用地能否作为社会资本参与城市基础设施建设的“PPP模式”？如果允许，就意味着将公共建设用地也变为了经营性用地，压缩了政府征收的空间，开阔了集体经营性建设用地的空间。 　　 4.集体经营性建设用地入市地价与土地征收补偿标准的冲突 　　 城镇化过程中建设用地的供给是由国家征收农民土地再进入土地市场还是由农民集体将建设用地使用权直接入市，取决于农民集体对两种方式的利益判断。如果集体将土地使用权直接入市取得的市场价值高于征收补偿获得的利益，集体就会通过建设用地市场获取利益而拒绝土地征收。集体经营性建设用地入市就是针对土地征收补偿过低与土地市场价值反差太大而提出的保护农民利益的措施。低价补偿的征收与集体经营性建设用地入市必然会存在利益冲突。上文分析的征收与入市的各种冲突最终会体现在价值冲突上。如果征收所获得的补偿与建设用地入市所获取的交换价值相当，那么采取征收还是入市对集体就不会有实质差异。我国《土地管理法》第47条规定的土地征收补偿标准是按照土地的原用途收益价值作为标准补偿的。这与建设用地市场形成的价格相差甚远。因此，当政府对农民集体土地征收时就会受到农民的抵制。在允许集体经营性建设用地入市的情况下，征收与入市的矛盾将更加突出。 　　 (二)土地征收和集体经营性建设用地入市的协调 　　 针对土地征收和集体经营性建设用地入市的上述冲突，协调二者关系的根本措施就是要发挥市场在土地资源配置中的决定作用，通过土地市场价格平衡征收与入市的矛盾，兼顾公共利益与集体成员利益。 　　 1.土地征收采用市价补偿标准 　　 关于土地征收制度，中央有关文件一再明确提出应当缩小征地范围，提高征地补偿标准，这就为集体经营性建设用地入市提供了可能。关于征地补偿标准比较一致的观点认为，应当采用以市场价补偿为基础的，兼以其他补偿标准为辅助的补偿标准体系。(14)我国《国有土地上房屋征收补偿条例》对城市房屋补偿已经采用市价补偿的标准。对于农民土地能否采用市价补偿，一些观点认为，“我国根本不存在一个集体土地所有权流转市场，国家通过征收方式取得集体土地所有权是唯一的流转方式，因而集体土地所有权是不存在任何的市价的。”(15)因而不能用市价标准确定补偿数额。现在，在符合规划和用途管制的条件下，允许集体经营性建设用地入市，与国有土地同权同价，因此，集体经营性建设用地使用权与国有土地使用权的市场价格，就可以作为对集体土地征收补偿的市场价计算标准。以土地使用权的市场价计算的补偿数额远远高于原来按照农地收益标准计算的补偿数额，具有合理性。如果征收补偿能够采用市场价补偿标准，集体土地转变为建设用地，由政府征收还是由集体将经营性建设用地使用权直接入市，虽然方式不同，但在利益回报上是相当的。在政府主导的城中村改造中，政府将集体土地征收，补偿安置、拆迁交由开发商负责，政府将国有建设用地使用权零地价提供给开发商，开发商往往认为其支付的征地拆迁成本大于土地使用权的出让金，而政府并没有赚取征收与出让的差价，政府的原则是既不赚取出让金，也不补贴征收成本。因此，在城中村改造项目中，土地征收的补偿安置、拆迁的成本一般与土地出让金是持平的，因此，政府征收采取土地使用权市价补偿和集体建设用地使用权直接入市的市场价格都是相当的。集体经营性建设用地使用权直接入市，国家还要征收收益调节金。财政部和国土资源部联合印发的《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》规定，调节金分别按入市或再转让农村集体经营性建设用地土地增值收益的20％-50％征收。这就为消除征收与入市的冲突提供了基础。在这种情况下，集体也可能选择由政府征收，而不行使入市权利；也可能在集体建设用地使用权入市时，由政府收购集体建设用地。因此，只要找到了利益的平衡点二者是可以协调的，不宜在制度设计上将二者对立起来，规定为非此即彼，一旦政府征收就认为损害农民集体利益。 　　 2.集体经营性建设用地使用权入市的权利优先 　　 在市场对土地资源的配置发挥决定作用的条件下，处理土地征收和集体经营性建设用地入市的关系，应当确立集体经营性建设用地使用权入市权利优先的原则。集体经营性建设用地由政府征收还是由集体直接入市？除非是典型的公共利益用途，政府可以征收以外，对于开发经营性的公共利益或者界定有争议的公共利益，应当优先允许集体经营性建设用地入市。在推进城中村改造的过程中，由政府引导集体，按照市场化运作的模式，集体以其享有的建设用地使用权入市，实现其利益。即使在城市公共设施建设中，本来按照规划作为基础设施的公共用途用地，是由政府征收的，但如果公共建设领域的建设模式转变为公私合作的“PPP模式”，也可以将公共建设用地不由政府征收而由农民集体作为社会资本投入。农民以土地投入PPP项目的社会资本预期收益大于征地收益的，农民就可能愿意以集体经营性建设用地投资模式提供土地。农民集体可以转让其建设用地使用权，也可以入股建设用地使用权。农民集体转让其建设用地使用权的，其他合作企业可以购买，然后作为其资本投资到PPP项目，也可以由政府优先购买作为政府投资投入PPP项目，还可以由PPP项目公司购买作为项目公司的资产，这适合政府采用PPP模式的公共建设项目。如果公共建设项目的性质不适合PPP模式，而是必须由政府征收土地的就由政府征收。如果规划的公共建设项目，政府采取PPP模式，而农民集体不愿意以建设用地使用权参与的，则应当由政府强制征收，以确保公共建设。 　　 3.对集体经营性建设用地使用权入市权利的限制 　　 在允许集体经营性建设用地使用权入市的条件下，对于城市规划区内的集体土地采取概括国有化，由国家取得土地所有权，同时由城市化后的集体取得国有建设用地使用权，政府不宜先行征收，但城市规划的落实、城市发展、城中村改造都与公共利益密切相关，如果一味强调集体经营性建设用地入市的私法自治或者优先，可能会害及公共利益。因此，有必要对集体经营性建设用地入市的权利作出必要的限制，以维护公共利益。例如，允许集体先将经营性建设用地使用权入市，但在一定的时间内集体不能就建设用地使用权入市形成方案或者不行使入市权利，致使城市建设规划目标不能实现的，政府有权以城中村改造的公共利益或者以开发经营性公共利益，对集体建设用地予以征收。这样做一方面有利于城市建设的公共利益，也不会对集体利益造成损害，因为在征收补偿以市价为标准的情况下，征收补偿与建设用地使用权入市集体取得的利益是相当的。 　　 4.在同等条件下政府可以优先受让或者收储入市的集体经营性建设用地 　　 在集体经营性建设用地使用权入市的情况下，经过招、拍、挂形成合理价格，可以由政府优先受让或者收储入市集体的建设用地，这样可以满足政府为开发性公共利益目的利用土地招商引资，也能够充分实现集体成员的利益。财政部和国土资源部联合印发《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》就规定，如果农村集体经营性建设用地入市、再转让价格低于基准地价80％的，试点县人民政府有优先购买权。 　　 综上所述，在城镇化进程中，城市规划区的集体土地应当经政府确权将土地所有权归属于国家，同时由集体取得国有建设用地的使用权，允许集体经营性建设用地使用权入市，对于典型性公共利益，政府可以征收集体建设用地。除此之外，即使与公共利益有关也应当由集体优先行使建设用地使用权入市的权利，但是集体怠于行使入市权利，害及公共利益的，政府可以以公共利益用途征收集体建设用地。征收补偿应当以市价为标准，从而兼顾公共利益与集体利益。 　　中国乡村发现网转自：当代法学2016年第6期 (扫一扫，更多精彩内容！)