提要: 在侵权行为法中，精神损害赔偿是一项重要的内容。国家赔偿法是一种特殊的侵权行为法，应该包含精神损害赔偿内容，但是由于多方面的原因，这项内容还没有在我国国家赔偿法中得以充分体现，导致于公民权利在遭受损害的情况下难以得到全面救济。因而，在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度是保障公民权利和完善我们法律制度的重要举措。 国家赔偿是指国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民，法人和其他组织的合法权益造成损害，由国家承担责任并对受害人予以赔偿的制度，是国家对人民塑造责任政府的庄严承诺。国家赔偿法是一部人权保障法，是作为与公民等主体的人身利益密切相关的一部法律，1994年正式通过，1995年1月1日起颁布施行，其在保护行政相对人的合法权益，督促国家机关依法办事方面，发挥了巨大的积极作用，在立法理念上更加彰显了社会公正，它是国家对公民权利保护日益完善的标志，对于促进国家机关完善自我约束机制，提高国家管理效率具有十分重要的意义。其对于民主社会的建设亦是功不可没的。国家赔偿法不仅仅是一部法律，它更是社会发展的象征，凝聚着法学家们的思考与努力，也承载着老百姓对司法公正的期盼。然而，在肯定这部法律在制度层面所起到的积极意义的同时，我们更应清醒地意识到国家赔偿法在实践中逐渐凸显的缺陷。其中的相当一部分条文已经不适应社会经济发展的要求，需要及时予以修改，其中的一个重大缺陷就是对与物质损害赔偿制度相适应的精神损害赔偿制度的规定甚少，存在诸多缺漏。针对此问题，笔者拟从国家赔偿法的现状、缺陷等，来探讨精神损害赔偿制度在我国国家赔偿法中的必要和完善。 一、国家赔偿法的现状和缺陷 （一）国家赔偿中精神损害赔偿制度的缺失 精神损害，指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民、法人或者其他组织的名誉权、荣誉权以及其他人身权，造成公民生理、心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损，精神活动的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。根据导致精神损害的原因行为不同，精神损害可分为民事侵权精神损害和国家侵权精神损害。民事侵权精神损害存在于平等地位的民事主体之间。而国家侵权精神损害则发生于具有命令-服从关系的公权力活动中，指因国家侵权行为侵犯自然人、法人或其他社会组织的人身权等权益，致使其产生精神痛苦或精神利益的丧失或者减损。国家侵权精神损害赔偿指国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵犯相对人的合法权益、造成其精神损害，应承担金钱赔偿，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等精神补救义务以抚慰当事人的一种制度。 我国《国家赔偿法》关于国家侵权精神损害赔偿制度的规定，仅见于第30条：赔偿义务机关对依法确认有本法第3条：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的。第15条：(-)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的；(三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑已经执行的。有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。 由此可见，我国《国家赔偿法》对精神损害赔偿制度的规定是很少的。这必然导致其存在许多的缺陷，与民事侵权损害赔偿制度相比，其具体缺陷表现如下： 1、赔偿范围过窄。《国家赔偿法》上仅规定名誉权，荣誉权，而未包括生命权、身体权人身自由权等人格权；而民法中精神损害赔偿的范围则宽泛得多，除名誉权和荣誉权之外，还包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等人格权和人格利益，以及亲权等身份权，具有人格因素的某些特定纪念物品等财产权都在保护之列。

2、赔偿方式显然存在重大缺漏。《国家赔偿法》仅仅规定了消除影响，恢复名誉，赔礼道歉几种纯精神抚慰的方式，没有规定集具克服被害人精神上所受损害、抚慰缓和当事人精神痛苦、惩罚制裁不法行为人、法官赖以调整数额以达求公平正义之目的的金钱赔偿方式，实数一个重大缺陷，几乎背离了精神损害赔偿制度设立的本意，而与此相成对比的是，我国的民事精神损害赔偿制度则规定了金钱救济的精神损害赔偿方式。　 3、无具体的确定赔偿数额的标准。《国家赔偿法》未规定具体的赔偿参照标准；而《民事精神损害赔偿》司法解释虽未规定具体的赔偿数额限制，但允许法官参考以下因素并通过自己的良知确定：（一）、侵权人的过错程度；（二）、侵权的手段、场合、行为方式等具体细节；（三）、侵权行为所造成的后果；（四）、侵权人的获利情况；（五）、侵权人承担责任的经济能力；（六）、受诉法院所在地平均生活水平。这实际上意味着确定具体赔偿数额时必须考虑的三条原则：第一要考虑对受害人是否起到抚慰的作用，第二是要考虑对加害人是否起到制裁的作用，第三是能否对社会有一般的警世作用。 4、对违法的国家机关及其工作人员不具惩戒性。《国家赔偿法》规定的消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等虽对侵权行为人有一定的惩戒作用，但是相对于金钱赔偿来说，以上三种方式则作用相当有限，对一般的侵权行为人的惩罚也是无关痛痒的，这样非但起不到精神损害赔偿制度应有的惩戒，制裁的作用，反而会纵容违法者的再犯，从而更不利于保障行政相对人的合法权益。所以《国家赔偿法》应借鉴民事精神损害赔偿的金钱赔偿的方式，以求保障行政相对人的利益，督促国家机关依法行使职权。 近年来的一些案例，让我国国家赔偿中精神损害救济的立法缺陷日益凸现出来。2001年陕西一位叫麻旦旦的女子被公安屈打成招诬为嫖娼并被关押，后来麻以自己是处女的医学证明才洗刷不白之冤。不过，这起震惊全中国乃至世界的荒唐事件，却以麻旦旦获得74.66元的"国家赔偿"了结。这起荒唐的"处女嫖娼案"给麻旦旦及其家人造成了巨大的精神痛苦。至于本案，被害人麻旦旦被刑讯逼供，精神遭受极大痛苦，一审、二审判决都是赔偿74.66元，这种判决结果，不仅原告难以接受，法学界及关注此案的公众也难以接受。在受到国国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵害时,受害人受到的侵害,不仅表现在肉体上,同时表现在精神上。当侵权行为纠正以后,仅给受害人物质损害补偿,不给其精神损害补偿的做法是不公正的。虽然法院作出这样的判决并不违背现行法律，但法律的正确执行，并不代表事实上的公正，立法上的残缺必将导致执法上的狭隘。此案最大的悲哀就在于我国国家精神损害救济制度立法的不完善 二、建立国家赔偿中精神损害赔偿制度的必要性和可行性　 （一）精神损害赔偿制度建立的必要性 1、符合宪法原则的基本要求。《国家赔偿法》同其他法律一样，是以宪法为根据制定的。我国宪法第37条明确规定："中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其它方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身体。"第38条明确规定："中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。"第41条第3款规定"由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。"但在现实中，公民的人格尊严受到侵害的事件仍不断上演，为更好的保护公民的人身权利，我国国家赔偿法规定精神损害赔偿，是符合宪法原则的基本要求的，对于保障宪法的实施体现宪法保障民权、控制国家权力的宗旨也可起到积极的作用。 2、有利于保护相对人的合法权益。在以人为本的社会，人的尊严是最基本的权利，任何机关和个人都没有权利侵犯，一旦侵犯后则有责任进行赔偿。现行《国家赔偿法》只针对受害人名誉权和荣誉权的损害作出一定规定，但除此之外的隐私权、信用权、姓名权、肖像权等人身权利却根本没有涉及。因此，扩大国家精神损害救济的范围，可以在更大程度上满足司法实践的需要。 3、对国家机关权利滥用的监督。从赔偿的效果来看，它不仅可以抚慰受害人的心灵，而且意味着对加害人的非难。要求有故意或重大过失的公务员支付含精神损害赔偿金在内的部分国家赔偿费用，这种通过物质形式的制裁与监督更富效率。这种经济上的威胁和制裁不但可以确保国家机关及其工作人员依法行使职权，提高工作效率，而且有助于促进国家机关及其工作人员的岗位责任制的完善，推动勤政建设。因此，有必要通过适用精神损害赔偿制度，运用其惩戒作用，对国家机关工作人员的行为形成有效的制约机制，监督国家机关依法行使职权。这样可以有效的制止其权力滥用，当起滥用权力受到一定程度上的经济制裁时，其才会真正意识到法律赋予他们的不仅仅是权力更重要的是责任。 4、我国民法对精神损害赔偿的规定 众所周知，"精神损害赔偿"已列入民法的赔偿范围。作为民事主体之间因侵犯人身权而引起的精神损害，侵权者是要承担赔偿责任的。我国民事诉讼案件中不难找到这样的例子。作为公民，自己的侵权行为给他人造成损害，都会承担赔偿责任，那么作为国家更应该为自己的行为承担责任。 首先，国家及其权利的执行机关其宗旨本是为民服务的，由人民公仆之称，而其行为非但违反了其职责而且给行为相对人造成损失，承担责任是应该的。其次，个人是以个人财产承担责任的与国家相比财力是小之又小的，国家以其财力有限为由来拒绝赔偿时有欠妥当的，因为国家虽然没有能力去满足行政相对人数百万甚至上千万的赔偿请求，但完全可以根据其国家财力来确定一个在器材立刻接受范围内的数额标准，这样不仅可以使受害人得到物质上的补偿更能使其得到精神上的抚慰，使其对国家的制度更加信任，而从心底感到慰籍。而要是像秦都区法院那样对麻的精神损害赔偿请求完全置之不理，不但会使受害人心灵上的伤口难以愈合，更会使民众对中国法律之权威产生怀疑。再次，从民法的角度和国赔的角度来看，一个人受到了平等主体的侵害，精神遭受损害的可以得到赔偿，而当这个人作为行政相对人受到国家的侵害时，其精神损害若得不到赔偿或补偿的话，那对于这人来说是极为不公平的。这也是我国现行法律体制中的一对矛盾，因此，将精神损害赔偿列入国家赔偿的范围也是必要的。 5、我国法律的发展趋势和国际借鉴 国际上，精神损害赔偿已经成为许多国家国家赔偿制度的通例。国家精神损害赔偿的有关规定是精神损害赔偿制度的重要组成部分。例如，俄罗斯联邦国家赔偿法规定，国家机关侵权行为对公民健康造成损害的赔偿金额，就包含精神损害赔偿；又如法国，国家赔偿中对精神损害赔偿的方法主要是金钱赔偿。其次，英国、德国、瑞士等国家都主张精神损害赔偿。这些给完善我国国家赔偿中关于精神损害赔偿制度提出了要求，同时也提供了立法参考。 （二）精神损害赔偿制度建立的可行性 当初《国家赔偿法》中未规定完善的精神损害赔偿制度主要基于两条原因： 一是制定《国家赔偿法》的时候，我国的精神损害赔偿制度还不成熟，〈民法通则〉规定的侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的损害赔偿制度，在理论上还在争论，而侵害生命权，健康权和身体权的精神损害赔偿则尚未出台，因此只规定了侵害人身自由权的可以予以适当赔偿工资的损失。 二是出于保护国家利益的考虑，国家承担赔偿责任的可以低于一般的侵权赔偿标准，因为国家处于经济困难时期，无法承担过重的赔偿负担。 随着社会经济的发展，国家财富的增长，社会各项法律制度的健全，当时的原因已不成其为"原因"了，我们已经有了完善精神损害赔偿制度的物质、思想、法律基础及可资借鉴的国际立法例了，分别表现如下： 1、物质基础 伴随着科学技术的进步，社会经济的发展，我国的综合国力较以前已经有了大幅度的提高，国家的财力已经提高到了相当高的水平，国家完全有能力用金钱给付的方式来对精神损害予以赔偿，以财政制约、国库有限为由来拒绝对国家侵权领域中的受害者予以精神损害赔偿的做法，已经完全站不住脚了。 2、思想基础 当人们不再停滞和满足于近代法律对财产权及外部物质世界的保护，转而更关注于人身权不受侵害及内心精神世界安宁的呵护时，这使现代法律确立了另一座法律里程碑：必须注重精神损害赔偿制度的完善和保护。 当前，我国人民在物质上获得了一定保障后，正在渴望民主，希望真正成为国家的主人，感受国家对自己的关怀，追求精神世界的进一步富足。国家作为人民的国家，应该顺应民意，满足人民的这种需求，以求公民与国家的良性互动，以适应建设和谐社会的需要。于是，完善《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度就有了可靠的民意思想支撑。 3、法律基础 目前，我国已建立起了一定的国家赔偿法律制度，国家赔偿的措施积累了不少经验，尤其是号称中国民法保护人身权两个里程碑的〈民法通则〉和2001年〈精神损害赔偿〉司法解释的运作经验，为我国国家精神损害赔偿制度的完善提供了充分、确实的依据和有宜的经验。 由此可见，在一定程度上，国家赔偿中的精神损害赔偿比民事损害赔偿更为重要，因为国家权力的暴力性质决定了其侵犯自然人人格权的可能性更大，机会也更多，因此，为切实保障公民的人格尊严，促使公民与政府间新型平等关系的形成，以真正做到执政为民，以人为本，需要在《国家赔偿法》的修订中，全面肯定和规范精神损害赔偿。 三、精神损害赔偿的范围、金额、标准 1、扩大精神损害赔偿的范围。 我国《国家赔偿法》第30条对精神损害赔偿的范围仅限于名誉权和荣誉权，相对于对高院颁布的〈民事精神损害赔偿〉司法解释的规定而言明显过窄。国家侵权与民事侵权不应因主体的不同而使对侵权行为承担责任的范围有如此大的差异。笔者认为国家赔偿法中精神损害救济的范围应在吸收《解释》中关于民事精神损害救济范围规定的基础上进一步完善，进一步规定自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等人格权以及发明权、发现权等权利被非法侵害时，和法人及其他组织的名誉权受到非法侵犯时相对人有获得精神损害救济的权利。 2、如何确定精神损害赔偿的金额 精神损害是无形损害，难以通过量的方式来精确计算，建立精神损害赔偿制度最难解决的问题是其赔偿金的确定。我国法律在确定精神损害赔偿金额，针对精神损害的特点，建构起一些指导性原则。下列原则可以作为立法上的参考：1、抚慰为主、补偿为辅。这一原则是由精神损害赔偿的性质和功能决定的。精神损害不同于其他形式的损害，无法以货币等价物予以度量,因此数额不宜太高。但数额也不能太低，否则起不到抚慰的作用。法律规定精神损害赔偿的目的，在于通过这种方式来缓和或解除受害人精神上所遭受的痛苦，对受害人起到抚慰的作用。这一原则说明，精神损害赔偿并不是法律救济中的主要目的，更不是唯一方式。我国民法通则在肯定精神损害赔偿的同时，也规定了停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任形式。国家赔偿法第30条也规定了赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任形式。在司法实践中，应视具体情况，首先考虑其他责任形式，对于没有造成精神损害后果的，或精神损害非常轻的，一般不适用精神损害赔偿。另一方面，正因为精神损害赔偿是抚慰性的，其目的主要在于抚慰受害人而不是针对损害赔偿，这就决定了在确定精神损害的赔偿金额时，应限定一个最高额，防止误导人们盲目追求高额赔偿的倾向。2、法官自由酌量原则。这是确定精神损害赔偿金额的基本原则，它赋予法官在处理精神损害赔偿案件时，依自由裁量权，确定具体数额。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第150条规定：确定该赔偿金的数额，"人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。"。《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条规定：公民"提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。"其中所用"酌定"一词，主要就是指的法官自由裁量权。 从总体来看，我国对于精神损害的赔偿数额确定（包括民事法律领域），现阶段尚处于摸索阶段，一个普遍认可的计算方式还没有形成。由于没有科学的标准可以遵循，因而不可避免地在实践中形成两种不好的现象：一方面，是受害人因其精神受到损害的而漫天要价；另一方面，法官在适用法律过程中拥有很大的自由裁量权，任意决定赔偿的数额，从而影响了法律的统一性、公正性和严肃性。在这个意义上，建立精神损害赔偿数额的计算规则是十分必要的。 笔者认为，基于我国的国情和各案的差异，笔者认为国家精神损害赔偿不应规定上下限，其赔偿具体数额应根据以下因素，依照自由裁量来确定： 1． 侵权行为的严重性程度即侵权具体情节，如手段、场合、行为方式、持续状态或时间； 2．受害人的心理素质 ；3． 受害人的谅解程度 ；4． 受害人的家庭经济状况、年龄、性别、职业等与精神利益相关的因素；5． 当地的社会经济发展水平； 6． 国家财力充裕程度 ；7． 侵权行为的社会影响